Başkan	:	Haşim KILIÇ
Başkanvekili	:	Serruh KALELİ
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Zehra Ayla PERKTAŞ
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		Zühtü ARSLAN
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Abdullah ÖCALAN
Vekili	:	Av. Cengiz YÜREKLİ
		Av. Mazlum DİNÇ
		Av. Rezan SARICA

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, basılmakta olan kitabı hakkında mahkemece el koyma kararı verilmesi ve bu karara yönelik itirazının reddedilmesi sonucunda Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 7/1/2013 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İkinci Bölümün 20/5/2013 tarihli ara kararı gereğince başvurunun, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının 18/7/2013 tarihli görüş yazısı 29/7/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde 12/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ve Bakanlık görüşündeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (TMK 10. Madde İle Görevli Bölümü) başvurucuya ait “Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunma)” isimli kitapta (bundan sonra “kitap” olarak anılacaktır) PKK terör örgütünün açıklamasının yayınlandığı ve propagandasının yapıldığı iddiasıyla, kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır.

8. Anılan soruşturma kapsamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 17/09/2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden aynı gün SM Matbaasına ait iş yerinde yapılan aramada, kitaba ait 3000 adet forma, 7 adet ciltlenmiş kitap, 1 adet kesilmiş kitap ve 20 adet kitap kapağına el konulmuştur. El koyma işlemi, Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/09/2012 tarih ve 2012/1737 Müt. sayılı kararı ile onanmıştır.

9. SM Matbaası yetkililerince verilen ifadede, söz konusu kitaba ait 1.500.000 adet formanın Gün Matbaacılık isimli firma tarafından iş yerine gönderildiği, bu formaların kitap haline getirilerek anılan matbaaya gönderildiği, işyerinde el konulan forma ve kitapların ise ciltleme işlemlerinden sonra arta kalan ürünler olduğu ve müşteriye teslim edilmek üzere işyerinde muhafaza edildiği beyan edilmiştir.

10. Bunun üzerine Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/9/2012 tarih ve 2012/930 sayılı kararıyla Gün Matbaacılık’a ait işyerinde arama yapılmasına ve suç delillerine el konulmasına karar verilmiştir. Burada yapılan aramada, söz konusu kitabın 504 nüshasına el konulmuştur. Gün Matbaacılık yetkililerince söz konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ve tamamının yayınevi yetkililerine teslim edildiği ifade edilmiştir.

11. Başvuruya konu kitabı yayınlayan Ararat Yayınevi’nin Diyarbakır’da bulunan adresine Emniyet Müdürlüğü yetkilileri tarafından gidilmiş ancak anılan yayınevinin bu adreste bulunmadığı tespit edilmiştir.

12. Soruşturma kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2012 tarih ve 2012/1937 Sor. sayılı yazısı ile kitabın Ağustos 2012 tarihli baskısının tamamında, PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı belirtilerek TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinden söz konusu kitabın toplatılması ve el konulması talebinde bulunulmuştur.

13. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği, 21/9/2012 tarih ve 2012/156 sayılı kararıyla talebin kabulüne ve 9/6/2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucuya ait kitaba el konulmasına karar vermiştir.

14. Mahkeme el koyma kararının gerekçesini; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olmasına, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesine ve kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılmasına dayandırmıştır.

15. Başvurucunun vekilleri tarafından 27/10/2012 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğe verilen dilekçe ile anılan el koyma kararına karşı itiraz yoluna başvurulmuş; 5187 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince basılmış eserler yoluyla işlenen suçların yayım anında oluşacağı ancak ilgili merciler tarafından kitabın dağıtımı beklenmeden bütün kitaplara el konulduğu belirtilmiş, el koyma kararının kaldırılması ve el konulan eserlerin iadesi talep edilmiştir.

16. Başvurucunun itirazı, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 9/10/2012 tarih ve 2012/173 Değişik İş sayılı kararı ile suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu, mevcut delil durumu ve el koyma sebeplerinde bir değişikliğin olmaması nedeni ile “itiraz kanun yolu açık olmak üzere” reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 6/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu vekillerince bu kez 8/11/2012 tarihinde, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin anılan kararına itiraz edilmiş ve itiraz TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 16/11/2012 tarih ve 2012/271 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve bu suretle başvuru yolları tüketilmiştir.

18. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararı uyarınca tekstil işyeri olan bir adreste arama yapılmıştır. Yapılan aramada, bahsi geçen kitabın 635 adet nüshasına el konulmuştur. İşyerinin müdürü, ifadesinde söz konusu kitaplardan haberi olmadığını ve ne şekilde buraya geldiğini bilmediğini beyan etmiştir. El konulan 635 kitabın 632 tanesi imha edilmiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK 10. madde ile görevli bölümü) 21/01/2013 tarih ve 2012/1937 Sor., 2013/8 Karar sayılı yetkisizlik kararıyla kitabın basıldığı SM Matbaasının bu kitabı, merkezi Diyarbakır’da bulunan Ararat Yayıncılık adına basması nedeniyle dosya Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiştir.

20. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, 18/2/2013 tarihinde, söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın İstanbul’da yapılması gerektiğinden bahisle karşı yetkisizlik kararı vererek dosyayı, yetki uyuşmazlığının çözümü amacıyla Malatya Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

21. Malatya Ağır Ceza Mahkemesi, 27/2/2013 tarihli kararı ile söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmesi gerektiğine karar vermiştir.

22. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 19/03/2013 tarih ve 2013/728 Sor. sayılı kararıyla 5187 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava açma süresi öngörülmüş olmasına rağmen bu süre içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi olan şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

23. Söz konusu kitap, içeriğinde yer alan ifadelerin 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olduğu değerlendirmesi nedeniyle 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca toplatılmıştır.

24. Öte yandan 3713 sayılı Kanun uyarınca yapılacak soruşturmalar için herhangi bir süre şartı da öngörülmemiştir. Fakat ne başvurucu ne de Adalet Bakanlığı söz konusu kitabın yazılması nedeniyle başvurucu hakkında bir soruşturma ya da ceza davası açıldığını bildirmemişlerdir.

B. Başvuruya Konu Kitap

25. 2012 yılının Ağustos ayında Ararat Yayıncılık, başvurucu tarafından yazılmış olan ve “Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunmak)” başlığını taşıyan bir kitap yayınlamıştır. Kitap, giriş, sonuç, son söz ve ekler hariç yedi bölümden ve toplam 606 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir.

26. Kitap, başvurucunun cezaevine konulmasından sonra yazdığı “Demokratik Uygarlık Manifestosu” için hazırladığı beş ciltlik serinin son cildini oluşturmaktadır. Kitapta yer alan bilgilere göre beş ciltlik seri başvurucunun yeniden yargılanmasının reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde (AİHM) açılan dava için hazırlanmıştır. İçindekiler bölümünde listelenen başlıklara göre yazar şu konuları ele almıştır: Kavramsal ve kurumsal çerçeve; Kürt gerçeği; kapitalizm çağında Kürt sorunu ve Kürt hareketi, PKK hareketi ve devrimci halk savaşı; bilimsel sosyalizmde bunalım, büyük komplo ve PKK dönüşümü; PKK, KCK ve demokratik ulus; Ortadoğu bunalımı ve demokratik modernite çözümü.

27. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararında 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında terör örgütü PKK propagandasının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte bu sayfalardaki ilgili paragrafların hangileri olduğu belirtilmemiştir. Kitabın bahsi geçen sayfalarında terör örgütü PKK’ya ilişkin olarak şu paragraflar yer almaktadır:

“Bu süreçte başından itibaren PKK öncülüğünde özellikle 15 Ağustos Hamlesi’yle gelişen ve çok zorlu geçen bir direniş süreciyle sadece Kürt gerçeğinin varlık olarak tasfiyesi durdurulmamış, özgürlük yolunda da önemli mesafeler katedilmiştir. Dış hegemonik güçlerin (başta ABD, İngiltere ve Almanya) yoğun desteğiyle (karşılığında ekonomik olarak küresel finans sistemine teslim olma, bölgesel politikalarına tam destek verme, askeri alanda NATO gizli ordusu gladionun Türkiye bölümünün büyüyerek savaşta kullanılmasına onay verme) sürdürülen özel savaşta, bir avuç hain ve işbirlikçi dışında, varlık ve özgürlük savaşındaki Kürtler yalnız bırakılmış ve tecrit edilmiştir…” (sayfa 173)

“…Kürtlük sadece özgürlük hareketi olarak değil, bizatihi varlık (dil yasağında görüldüğü gibi ontolojik varlık olarak da) olarak sona erdirilmeye çalışılmıştır. Bu eşi görülmemiş kırım hareketine karşı PKK öncülüğünde geliştirilen Özgürlük hareketi, birçok eksikliğine ve yanlışlıklarına rağmen, sadece Kürt kültürel varlığını kesinleştirmekle kalmamış, özgürleşen varlık olarak da önemli bir aşamaya taşımıştır. Bu yönlü gelişmeler diğer Kürdistan parçalarını da etkisi altına almış; Güney Kürdistan’da ulus devletçi yanı ağır basan bir siyasi oluşuma yol açarken, Doğu ve Güneybatı Kürdistan’da halkın büyük uyanışı, Özgürlük hareketine katılımı ve demokratik özerkliklerini geliştirmeleriyle sonuçlanmıştır.” (sayfa 178)

“…Grup döneminde kendimize ancak Kürdistan devrimcileri diyebiliyorduk. Kendimize gerçek ad vermeye ancak grup olarak doğduktan beş yıl sonra cesaret edebildik. Ankara’nın Çubuk Barajı eteklerinde 1973 Newrozu’nda başlayan, çok heyecanlı, mecnun misali geçen yolculuk 27 Kasım 1978’de Diyarbakır’ın Fis köyünde PKK adıyla sonuçlanınca, kendimizi namusunu kurtarmış sayacaktık. Bundan daha büyük hedef mi olurdu? Ne de olsa modern sınıfın modern örgütü kurulmuştu.” (sayfa 276)

“ PKK’nın inşasına giderken marksizmin bilimsel sosyalizm çizgisine sadık kalmaya büyük özen gösterdim, gösterdik. Reel sosyalizm olmasaydı belki de PKK türü bir örgüt olmayacaktı. Fakat bu gerçeklik PKK’nın doğuş döneminde tam bir reel sosyalist oluşum olduğunu kanıtlamaz. Kendisinden büyük ölçüde etkilense de tüm gerçeği reel sosyalizmle izah edilemez… Eğer bugün geriye dönüp PKK’yi yeniden yorumlamaya çalışıyorsak, bunun özne nesne ayrımını mutlaklaştırmayan, kendisini de mutlaklaştırmamaya özen gösteren felsefi dönüşüme borçluyuz… Bu çerçevede PKK’yi yeniden yorumlamak, 1970’lerin başlarında hangi dünya koşullarına ve maddi kültür öğelerine dayandığını, yine aynı dönemdeki hangi temel bilinç, örgüt ve eylem formlarını ve manevi kültürü esas aldığını belirlemek, PKK hareketini doğru tanımlamak kadar günümüzdeki rolünü de daha çok aydınlatacaktır.” (sayfa 278)

“PKK’nin oluşumundaki temel sorun ulus devletçi ideoloji konusunda muğlak kalmasıdır. Özellikle Stalin’in ulusal sorun konusundaki tezleri bu konuda etkileyici olmuştur. Stalin, ulusal sorunu temelde devlet kurma sorunu olarak ele alır. Bu yaklaşımı bütün sosyalist sistemi ve ulusal kurtuluş hareketlerini etkilemiştir. Lenin’in de kabul ettiği bu hakkın ulusların kendi kaderini tayin hakkı olarak devlet kurmaya indirgenmesi, tüm kominist ve sosyalist partilerin ideolojik muğlaklığa düşmelerinin temel nedeni olmuştur. PKK’nın çıkışındaki temel iddiası olan Kürt sorununu çözmede esas aldığı model, Stalin’in ortaya koyduğu ve Lenin’in de onayladığı devlet kurma modeliydi…” (sayfa 284)

“PKK nüvesinin Ankara’da atılması sömürgecilik politikasının tipik bir yansımasıdır. Dünya genelinde sömürge metropol ilişkisi bağlamında çok sayıda benzer örnek yaşanmıştır. Ankara’dan çıkışın sancılı olduğunu belirtmeye çalıştım…” (sayfa 304)

“…Nitekim PKK’nın çıkış döneminde meşru savunma araçları tereddütsüz biçimde kullanılmıştı. PKK bir nevi milis güç olarak kendisini örgütlemek zorundaydı. Aksi halde bir gün bile ayakta kalamazdı.” (sayfa 307)

“…Kürdistan’da tasfiye olan karşıdevrimci unsurlar ve guruplar, bunların arkasındaki işbirlikçi sınıf eğilimleri ve kişilikleri PKK saflarında yeniden dirilip özgür Kürtlükten intikam alıyorlardı…” (sayfa 312)

“PKK’nin öncülük ettiği devrimci halk savaşı deneyiminin en önemli sonuçlarından biri demokratik ulus gerçeğine yol açmasıdır. Aslında demokratik ulus gerçeği PKK’nin ideolojik yapılanmasında açık seçik belirlenip programlanmamıştır. İdeolojisine hakim olan ulus kavramı ulus devletin reel sosyalist versiyonudur…” (sayfa 324)

“ PKK’nın ideolojik grup aşamasında hakim ve ezilen ulus milliyetçiliklerine karşı yürüttüğü mücadele, devrimci halk savaşı deneyimi temelinde, yine her iki ulus devletçiliğe karşı demokratik ulus mücadelesi olarak devam etmektedir…” (sayfa 327)

“ [1992 yılında] PKK’nin önderlik ettiği devrimci mücadele saflarında eski hastalıklar daha da derinleşerek devam ediyordu. Bu hastalıklara ilave unsurlar da eklenmişti….” (sayfa 359)

“Bilimsel sosyalizmde bunalımın Sovyetler Birliği’ndeki iç çözülüşle kendini açığa vurması ve 1998 Büyük Gladio Komplosu PKK’yi köklü dönüşüme zorladı. İdeolojik gurup aşamasındaki muğlaklık, devlet sorununun çözümlenmemiş olması, devrimci halk savaşı deneyiminde ortaya çıkan iç ve dış komploların aşılamaması PKK’yi uzun süren bir kısırdöngüye, kendini tekrarlamaya, giderek tıkanmaya ve çözülüşe sürüklüyordu…” (sayfa 391)

“İster eski uygarlık ve kapitalist moderniteden ister özgür kimlikli yaşamdan kaynaklansın, yaşananlar eski sorunlardan daha kapsamlı ve farklı sorunlardır. Dolayısıyla çözüm yöntemleri ve araçları da farklı olacaktır. Ne eskinin Kürt’ü ve Kürdistan’ı gibi olunabilirdi, ne de yakın geçmişin ‘ulusalcıları’, PKK’si, HRK’si ve ERNK’si gibi mücadele edilebilirdi. Düşman da eski düşman olmaktan çıkmıştı. Pek güvenilmese de, utangaç da olsa, Kürt’ü ve Kürdistan’ı kabul edebilen, özgür Kürt kimliğini toptancı bir yaklaşımla reddetmeyen bir dönüşüme uğramıştı. Tüm bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği açıktır. Bu temelde yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye çalışacağız.” (sayfa 407-408)

28. TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararına dayanak yaptığı kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408. sayfalarında genel olarak yazarın kendi perspektifinden PKK terör örgütünün kuruluşundan bugüne kadar geçirdiği örgütsel ve ideolojik dönüşümler ele alınmaktadır.

29. Öte yandan, kitabın giriş bölümünde, yazarın ifadesiyle "Kürt sorununun" çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte devletçilik zihniyetinden kopmadan ve demokratik siyaset araçları devreye sokulmadan kalındığı taktirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı; Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği savunulmaktadır. Yazara göre, “…bölgenin temel komşu ulusları olan Türk, Arap ve Fars uluslarının yanı sıra, daha iç unsurları olan Ermeniler, Süryaniler ve Türkmenlerin varlığıyla Kürtlerin yaşadığı tarihsel kader birliği, Kürdistan’daki demokratik çözümün domino etkisiyle tümüne yayılmasını olası kılmaktadır.”(Sayfa 24)

30. Kitabın birinci bölümünde kültür, uygarlık, hegemonya, iktidar, politika, sınıf, ulus, sömürgecilik, asimilasyon ve soykırım, kapitalist modernite koşullarında devlet, toplum, demokrasi ve sosyalizm kavramları yazar tarafından yorumlanmaya ve tanımlanmaya çalışılmıştır.

31. Kitabın ikinci bölümünde yazarın perspektifinden “Kürt gerçeğinin” tarihsel oluşumu açıklanmaya çalışılmıştır. Bu bölümde “Kürdistan” olarak ifade edilen bölgede ilk insanın ortaya çıkmasından günümüze kadar geçen tarihsel süreç analiz edilmiştir. Bu çerçevede, “Kürt varlığı ve İslami gelenek”, “İslam kültürü ve Arap-Kürt-Türk ilişkileri”, “Kürt gerçeğinde Ermeni-Süryani-Yahudi etkileşimi” konuları irdelenmiş; Ortadoğu kültürünün kapitalist modernleşmenin hegemonyasına girdiği, Ortadoğu’da iktidar ile toplumun ayrıştığı tezleri işlenmiştir. Bu bölümde ayrıca, “proto Kürtlerden” bugüne kadar “Kürdistan”ın Kürtlerin anavatanı olduğu; Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren yazarın “beyaz Türk faşizmi” olarak tanımladığı Cumhuriyet ideolojisinin “Kürt gerçekliğini” tasfiye etmeye çalıştığı ileri sürülmüştür. Bölümün kalan kısmında “Güney Kürdistan” olarak tanımlanan Suriye’nin bir kısmında ve “Doğu Kürdistan” olarak tanımlanan İran’ın bir kısmında Kürtlerin geçirdiği dönüşümler ile “Kürt kimliğinin” sosyal, ekonomik ve kültürel boyutuna ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

32. Kitabın üçüncü bölümünde yazarın perspektifinden "Kürt sorununun" tarihten bugüne kadar geçirdiği evrimler ile tarihte görülen “Kürt hareketlerine”, dördüncü bölüm ise “PKK hareketine” odaklanılmıştır. Dördüncü bölümde başvurucu terör örgütü PKK’nın bugüne kadar gerçekleştirdiği eylemleri “devrimci halk savaşı” olarak nitelendirmekte ve PKK’nın kurulduğu dönem olan 1970’lerden itibaren taşıdığı ideoloji sol bir dil içerisinden anlatılmıştır. PKK’nın geçirdiği ideolojik dönüşümler, Türkiye’deki diğer sol örgütlerle ilişkileri, 12 Eylül askeri darbesi ve izleyen süreçteki gelişmeler anlatılmıştır. Bu bölümde PKK’nın eylemleri “devrimci halk savaşı” olarak nitelendirilmekte; PKK’ya yönelik girişilen güvenlik operasyonlarının arkasında, Gladio, NATO ve ABD güçlerinin bulunduğu ileri sürülmektedir. Bu bölümde 12 Eylül’den sonraki dönemde PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmalar bir “kahramanlık hikâyesi” olarak resmedilmektedir.

33. Kitabın beşinci bölümü “bilimsel sosyalizmde bunalım” alt başlığı ile başlamaktadır. Bu bölümde Abdullah Öcalan’ın Suriye’den çıkartılması ve yakalanarak Türkiye’ye getirilmesi uluslararası bir komplo olarak nitelendirilmiş; komployu kuranların Kürtlerin ve Türklerin arasındaki çözümsüzlüğün devam etmesini amaçladıkları savunulmuştur. Abdullah Öcalan’ın cezaevine kapatılmasından sonraki süreçte ortaya çıkan “çözüm” fırsatlarının da aynı güçler tarafından ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüştür.

34. Kitabın altıncı bölümünde, 2003 yılı ve sonrası “yeni dönem” olarak nitelendirilmekte ve bu dönemde PKK’da görülen ideolojik dönüşüm açıklanmaktadır. Bu bölümde Kürt sorununda barışçıl çözümün “demokratik ulus olma hakkı” ile sağlanabileceği, ancak “Kürdistan’ı paylaşan ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle demokratik çözüme yanaşmadıkları ileri sürülmekte son otuz yılda yaşanan tecrübe ışığında Kürt ulus devletçiliğine ihtiyaç duymadan ve hâkim ulus devletleri federasyon tarzı biçimlere dönüştürmeden gerçekleştirilmesi mümkün olan en başarılı çözümün demokratik ulus olma hakkı olduğu savunulmaktadır.

35. Kitabın yedinci bölümünde “Türkiye Cumhuriyeti’nin kurgulanışı”, “Arap ulus devletleri ve İsrail kurgusu”, “İran şii Ulus devletçiliği ve Ortadoğu’daki rolü”, “Irak, Afganistan ve Pakistan’da ulus devletlerin çözülüşü ve kapitalist modernitenin yapısal çıkmazı”, “Ortadoğu’da ulus devlet dengesi ve Kürt sorunu”, “Ortadoğu’da modernite savaşları ve olası sonuçları”, “kapitalist modernitenin Ortadoğu’daki kaderi”, “Ortadoğu bunalımında demokratik modernite çözümü” ve “Ortadoğu’da zihniyet devrimi” başlıklarına yer verilmiştir.

36. Kitabın sonuç bölümünde ise Birleşmiş Milletlerin, Avrupa Birliğinin ya da diğer bölgesel birliklerin hiçbir küresel ve bölgesel soruna çözüm bulamadıkları; yeni dönemde ulus devlete dayalı birliklerin değil demokratik uluslar birliğinin sorunlara çözüm bulabileceği ileri sürülmektedir.

C. İlgili Hukuk

37. 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye"de dağıtılması veya satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı hükümsüz kalır.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar.”

38. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Elkonulan eşyanın iadesi” başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re"sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.”

39. 5271 sayılı Kanun’un “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması ” başlıklı 132. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Elkonulan eşya, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.

(2) Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.

(3) Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine bildirilir.

(4) Elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.

(5) Elkonulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir.

(6) Elkonulan eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturur.”

40. 5271 sayılı Kanun’un “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi şöyledir:

“Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

…

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/6/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/1/2013 tarih ve 2013/409 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

42. Başvurucu, basım aşamasındaki kitabına el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunu, söz konusu kitabı AİHM"e gönderdiğini, bu kitabı yayımlayarak anayasal hakkını kullandığını belirtmiştir. Başvurucu, el koyma kararına dayanak oluşturan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesine aykırı olduğunu, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca böyle bir durumda AİHS hükümlerinin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca el koymaya ilişkin hâkimlik kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu belirterek Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Bakanlık görüşünde, bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir değerlendirmede bulunulmamıştır.

44. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir…”

45. Bireysel başvuru konusu hâkimlik kararı, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 30 günlük bireysel başvuru süresinin son günü, resmî tatil günü olan 6/1/2013 tarihine rastlamaktadır. Son günü resmî tatil günlerine rastlayan sürelere ilişkin olarak 6216 sayılı Kanun’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

46. Bununla beraber 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (7) numaralı fırkası şöyledir:

“Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır.”

47. Anılan Kanun hükmü gereğince meselenin, ilgili usul kanunlarındaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

48. 12/1/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tatil günlerinin etkisi” kenar başlıklı 93. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“… Sürenin son gününün resmî tatil gününe rastlaması hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.”

49. 5271 sayılı Kanun’un “Sürelerin hesaplanması” kenar başlıklı 39. maddesinin (4) numaralı fırkası şöyledir:

“Son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü biter.”

50. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Sürelerle ilgili genel esaslar” kenar başlıklı 8. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“… Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.”

51. Görüldüğü üzere temel muhakeme kanunlarında, son günü resmî tatil gününe rastlayan sürelerin, resmi tatil gününü takip eden ilk iş gününün çalışma saati sonuna kadar uzayacağı kuralına yer verilmektedir. Bu kuralın, bireysel başvuruya ilişkin süreler bakımından uygulanmamasını gerektiren herhangi bir sebep yoktur. Bu çerçevede başvurucunun, son günü resmi tatil gününe rastlayan başvuru süresinin, resmi tatili takip eden ilk iş günü olan 7/1/2013 tarihine uzadığının ve bu tarih itibariyle yapılan başvurunun süresi içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.

52. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas İnceleme

53. Başvurucu, başvuru konusu kitaba el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerinin ihlal edildiğini; ayrıca, başvuru konusu eserin ve benzeri içerikteki eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik bir toplumun gereklerinden olması nedeniyle şikâyet konusu müdahalenin Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek amacı taşıdığını ileri sürmüştür.

54. Bakanlık görüşünde, söz konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ancak bunun 1139 tanesine el konulduğu, bununla birlikte toplama işlemine dayanak yapılan el koyma kararını bünyesinde barındıran soruşturma dosyası hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği belirtilmiştir.

55. Bakanlık görüşünde, AİHS’in 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

56. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 25. maddesinde düşünceye sahip olma özgürlüğünün, 26. maddesinde düşünceyi ifade etme özgürlüğünün garanti altına alındığı, Anayasa’nın 28., 29. ve 30. maddelerinde basın özgürlüğüne ilişkin ek güvenceler sağlandığı, Anayasa’da yer alan sınırlandırma hükümlerinin Anayasa’nın 13. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin dar bir alanda gerçekleşmesi gerektiği ifade edilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıca, 11 Nisan 2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurlarının yeniden belirlendiği; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayımlanmasının suç olarak kabul edildiği belirtilerek AİHS’in 10. maddesine ilişkin bazı AİHM kararları hatırlatılmıştır.

58. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiş, ayrıca Bakanlığın bahse konu kitabın yalnızca 1139 tanesine el konulduğuna ilişkin savunmasının kesin bir bilgiye dayanmadığını, el koyma ve yasaklama kararından sonra kitabın dağıtımının imkânsız hale geldiğini, bu sebeple toplanan kitabın sayısından daha önemlisi topyekûn bir zararın oluştuğunu; yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür.

59. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

60. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

61. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

62. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesi şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.

Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır.

Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır .”

63. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Anayasa’nın 25. maddesinde “düşünce ve kanaat hürriyeti”, 26. maddesinde ise “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” düzenlenmiştir. Anayasa bir düşünceye sahip olma ile bir düşünceyi ifade etme arasında bir ayrıma gitmiştir. Nitekim 25. maddenin gerekçesinde, “Madde ile bu hürriyet, ‘Düşünceyi açıklama’ hürriyetinden ayrılmıştır. Gerçekten bu iki hürriyet her ne kadar birbiriyle bağlantılı ise de; nitelikleri ve sonuçları bakımından birbirinden farklıdır.” denilmiştir.

64. Anayasa Mahkemesi de düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında bir ayrıma gitmiştir. 1961 Anayasası döneminde bu iki özgürlük aynı maddede düzenlenmiş olmasına karşın Mahkeme, düşünceye sahip olma hakkı ile düşünceyi açıklama ve yayma hakkını birbirinden ayırmıştır (AYM, E.1963/16, K.1963/83, K.T. 8/4/1963).

65. AİHS’in 10. maddesi de ifade özgürlüğü kapsamında “görüş sahibi olma” biçiminde bir hakka yer vermektedir. Görüşe sahip olma özgürlüğü, bir kimsenin herhangi bir korku ve endişeye kapılmadan, kamu makamlarının müdahalesi olmadan ve kısıtlanmaksızın bir fikre sahip olması ve bu fikirlerine uygun davranabilmesidir. AİHM de görüşlerin açıklanması ve yayılması kapsamına girmeyen, bir görüşe sahip olma özgürlüğünün AİHS’in 10. maddesinin koruması altında olduğunu belirtmiştir. (Bkz. Vogt/Almanya, B. No: 17851/91, 26/9/1995, § 54, 61)

66. Başvuruya konu somut olayda başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve kitaba el konulması söz konusu olup, el koyma ve toplatılma kararı başvurucunun bir düşünce ve kanaate sahip olması nedeniyle değil düşüncelerini açıklaması ve yayması nedeniyle verilmiştir. Bu sebeple mevcut koşullar altında başvurunun Anayasa’nın 25. maddesi altında incelenmesi olanağı olmadığından Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”ni düzenleyen 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.

67. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.

68. Anayasa’da basın özgürlüğüne ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almıştır. Basın özgürlüğü alanındaki temel düzenleme Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır. Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın hakkı 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın 31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”, “bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”, “kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından ayrılarak özel olarak korunmuştur.

69. Anayasa’nın 28. maddesinde basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği belirtildikten sonra yedinci fıkrasında süreli ve süresiz yayınların toplatılması ve sekizinci fıkrasında süreli veya süresiz yayınların zapt ve müsaderesi düzenlenmiştir. Dolayısıyla basılı yayınların toplatılması, zapt ve müsaderesine ilişkin bireysel başvuruların Anayasa’nın 28. maddesi altında da incelenmesi gerekir.

70. Mutlak değil sınırlanabilir birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

71. Başvuru, başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve el konulması nedeniyle yapılmıştır. Başvurucu, ayrıca, 5187 sayılı Kanun’un olayda uygulanan 25. maddesinin ikinci fıkrasının AİHS’in 10. maddesine aykırı olması nedeniyle Anayasa’nın 90. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de, bu iddiaların özü, söz konusu toplatma ve el koyma kararının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğünü ihlal ettiği hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmaması sebebiyle başvurucunun bütün iddiaları düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü çerçevesinde incelenecektir.

a. Anayasa’nın 26. ve 28. Maddeleri Yönünden İnceleme

72. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.

73. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir.

74. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar (bkz. AYM, E.1996/70, K.1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindedir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.

75. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48). Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (bkz. AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997).

76. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur. Basın özgürlüğüne yönelik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın, siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, § 41-42; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, § 48).

77. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

78. Başvuruya konu kitabın basımına ilişkin olarak yetkili mercilere bildirimde bulunulmamış olması nedeniyle kaç adet basıldığı ve ne kadarının dağıtımının yapıldığı tespit edilememiştir. Ancak TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin kararı ile başvuru konusu kitabın 3.000 adet forma ile ciltlenmiş 1.139 tanesine el konulmuş ve el konulan kitaplardan 632 kopyası imha edilmiştir. Toplatma ve el koyma kararından sonra kitabın dağıtımı da imkânsız hale gelmiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava açma süresi içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir (bkz. § 7, 22).

79. Söz konusu kitaba yönelik toplatılma, el konulma ve imha işlemleri nedeniyle başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne bir müdahalenin yapılmış olduğu açıktır. Öte yandan haberlerin, düşüncelerin ve bilgilerin serbestçe ve önceden bir kontrole tabi olmadan basılabilmesi basın özgürlüğünün bir parçası olduğu gibi basılı eserlerin serbestçe dağıtılabilmesi de aynı özgürlüğün ayrılmaz bir parçasıdır. Bu nedenle başvuruya konu basılmış eserin dağıtımının yasaklanması ve toplatılması ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır. Ayrıca müdahalenin mevcudiyetine ilişkin Adalet Bakanlığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir itiraz da sunulmamıştır.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 28. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrası ve 28. maddenin yedinci fıkrasında yer alan müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamışlardır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu müdahalenin amacının Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek olduğunu iddia etmiştir.

83. Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurana karşı alınan önlemin 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesine dayalı olarak alındığı ifade edilmiştir.

84. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir. İlaveten, basılı eserlerin toplatılması ve el konulması suretiyle basın özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin meşru olabilmesi için ise Anayasa’nın 28. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

85. Başvuruya konu kitabın toplatılması ve el konulması kararı, söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın belirli bölümlerinde (bkz. § 27 ) silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması gerekçeleri ile verilmiştir (bkz. § 12-14). Söz konusu toplatma ve el koyma kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

86. Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK, yasadışı silahlı bir terör örgütüdür. PKK, Türkçe adı Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi olan KADEK ve Türkçe adı Halk Kongresi olan Kongra-Gel isimlerini de kullanmıştır. Söz konusu kitapta zikredilen ve kısa adı KCK olan Kürdistan Komünler Birliği PKK’nın üst yapılanması iken (bkz. Kitap sayfa 405-426 ve 452-459); kısa adı HPG olan Halkın Savunma Güçleri ise PKK’nın silahlı kanadıdır (bkz. Kitap sayfa 485-488).

87. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır.

88. Başvuruya konu kitaba el konulması kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin 7. fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

89. Başvurucu, Türkiye’nin Türkler, Ermeniler, Çerkezler, Kürtler, Araplar gibi birçok halkın yaşadığı kozmopolit ve çok kültürlü bir ülke olması nedeniyle başvuruya konu eserin ve benzeri eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik toplumun gereklerinden olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Türkiye’deki Kürt sorununun yetkililer ve toplumun her kesimi tarafından konuşulduğunu, eskiden toplumda rahatsızlık yaratacağı düşünülen kimi uç düşüncelerin bile her gün dile getirilebildiği bir dönemde Kürt sorunu ile ilgili bir eserin toplatılması suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

90. Bakanlık görüşünde ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

91. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü mutlak olmadıklarından bazı sınırlandırmalara tabi olabilirler. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve 28. maddesinin dördüncü ve izleyen fıkralarında sayılan sınırlandırmaların (bkz. § 85) Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

92. Anayasa’nın 13. maddesinin ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır” denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

93. 1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 61).

94. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).

95. Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

96. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).

97. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

98. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 51; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, söz konusu kitabın toplatılması tedbiri nedeniyle müdahale edilen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasındaki kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitabın toplatılmasına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87).

99. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu kitapta yer alan konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, § 62). Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüklerine içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitapta, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin toplatma ve el koyma kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

100. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitabın yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınarak incelenmelidir. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )

101. El koyma kararında söz konusu kitabın yazarının “silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu kitabın yazarının kişiliğini terörle mücadele bağlamında değerlendirerek toplatma ve el koyma kararı vermiştir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 52; İmza/Türkiye, B. No: 24748/03, 20/1/2009 § 25; Sürek ve Özdemir/Türkiye, B. No: 23927/94, 24277/94, 8/7/1999 § 61). Bununla birlikte, başvuruya konu kitabın yazarı PKK terör örgütünün kurucularından biri ve yöneticisidir ve Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörlerindendir. Öte yandan kitapta yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da bu terör örgütünün üyeleridir. Bu sebeple kitabın yazarının ve hitap ettiği kişilerin kimlikleri ile kitapta ifade edilen düşünce ve kanaatlerin kitabın değerlendirilmesinde bir bütün olarak göz önünde bulundurulması, söz konusu düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi gerekmektedir.

102. El koyma kararında ayrıca söz konusu kitabın kapağında “Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılmış ve içi yazılarla belirginleştirmiş olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. Başvurucu, kitabın kapağında resmedilen bölgenin Kürtlerin yaşadığı “Kürdistan” coğrafyasını tanımladığını, resimde yer alan yazılarda bu coğrafyada cereyan eden veyahut da bu coğrafyayı dolaylı ya da doğrudan etkileyen olay ve olguların belirtildiğini; resmedilen sınırların siyasi değil kültürel ve coğrafi sınırlar olduğunu, ayrıca söz konusu kitabın içeriğinde “Kürdistan” olarak tanımlanan bölgenin kültürel bir coğrafya olduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. Belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafi bölgenin resmedilmesi tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir.

103. Başvuru konusu kitap, Türkiye Devleti’nin siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik politikalarıyla varlık olarak Kürtlüğün tasfiyesini hedeflediğini iddia etmekte, terör örgütü PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı “özgürlük savaşı” olarak tanımlamaktadır (bkz. § 27). El koyma kararına dayanak yapılan ve PKK propagandası olarak nitelendirilen bölümlerde (bkz. § 27) PKK’nın başta Türk Silahlı Kuvvetleri olmak üzere Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, NATO gibi uluslararası güçlere karşı da mücadele ettiği, PKK’nın eylemleri ile “Kürt gerçekliğinin” tasfiye edilmesini durdurduğu ve “Kürt gerçeğinin” özgürlük yolunda önemli kazanımlar elde ettiği ileri sürülmektedir. Yalnız toplatma kararında belirtilen bölümlerde değil bir bütün olarak kitapta, PKK’nın kuruluşundan itibaren geçirdiği ideolojik ve örgütsel dönüşümler birinci elden hikâye edilmekte, bu değişim ve dönüşümlerin sebepleri, PKK eylemleri sonucunda toplumda meydana gelen sosyal, ekonomik ve ideolojik değişiklikler analiz edilmektedir.

104. Başvurucu Marksist söylemler kullanarak terör örgütü PKK’nın kuruluşundan bugüne kadar yaptığı eylemleri meşru göstermeye çalıştığı şeklinde yorumlanabilecek şiddetli ifadeler kullanmakla birlikte aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğunu ve süreç içerisinde PKK’nın da dönüşümler geçirdiğini; “Tüm bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği…”nin açık olduğunu, bu temelde “…yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye” çalıştığını belirtmektedir (bkz. § 27). El koyma kararına dayanak yapılan söz konusu ifadelerde, tarihi ve sosyolojik açıdan Kürt sorunu odak noktasına alınarak Türkiye ve bölge ülkelerdeki sosyo-ekonomik dönüşümler ile Türkiye’nin güneydoğusunda uygulanan resmi politikalar analiz edilmiş; devlet politikalarına muhalefetin ardındaki itici güçlerin psikolojisine yer verilmiştir. Kitapta bir bütün olarak Kürt sorununun çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte devletçilik zihniyetinden uzaklaşılmadığı ve demokratik siyaset araçları devreye sokulmadığı takdirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı; Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği; bölgede komşu olan Türk, Arap, Kürt, Fars, Ermeni, Süryani ve Türkmenlerin tarihsel kader birliği içerisinde oldukları, “Kürdistan’daki demokratik çözümün domino etkisiyle” tüm Ortadoğu’ya yayılma ihtimali bulunduğu savunulmaktadır.

105. Başvurucu, tarihsel olayları kendi bakış açısından yansıtmakta, Türkiye’nin Kürt politikası ile bilhassa güneydoğusundaki faaliyetlerini sert bir üslupla eleştirmekte, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve özellikle güvenlik güçleri hakkında kötü bir tablo çizmektedir. Buna karşın başvurucu, kendi ifadesiyle “Kürt gerçeğinin” tanınmasını ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılmasını da talep etmektedir. Söz konusu kitabın bazı bölümlerinin “şiddet çağrısı”, “silahlı ayaklanma çağrısı” ve “isyan çağrısı” içerip içermediğinin, bölümdeki ifadelerin “derin ve mantıkdışı bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığının” (Sürek/Türkiye, B. No: 26682/95, 8/7/1999 § 62) kitapta yer alan ve yukarıda açıklanan görüşlerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

106. Basın özgürlüğü açısından toplumsal sorunlara ilişkin Türkiye’deki ve bölgedeki durumun muhalif bir bakış açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak kamunun bilgi edinme hakkı da dikkate alınmalıdır. Kitapta yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün “değişen” ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen bir kitap olduğu da gözetilmelidir.

107. Kitabın toplatılmasına gerekçe olarak gösterilen düşüncelerin bir kısmı, toplumun büyük kesimi ve devlet yetkilileri için kabul edilemez olmakla birlikte bir bütün olarak kitapta yer alan düşünceler, başvurucunun ifadesiyle Kürt gerçeğinin tanınması ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılması çerçevesinde temellendirilmiştir. Başvurucu, söz konusu kitabın kapağında bulunan resmin amacının, yeni bir siyasal sınırın gösterilmesi olmadığını, kitapta ele alınan konuların geçtiği coğrafyayı gösterdiğini; bu coğrafyadaki siyasal, toplumsal ve ekonomik dönüşümlerin demokratik usullerle gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüştür. Terör örgütü PKK üzerindeki etkisi devam eden başvurucu, temel olarak, demokratik çözüm olanaklarına şans verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu itibarla kitapta yer alan ve demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde “nihai bir savaş aşamasına geçilebileceği” yönündeki ifadeler, kitabın yazıldığı bağlam ile birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun şiddeti teşvik ve terör eylemlerinin yapılmasına çağrıda bulunduğu anlamına gelmemektedir. Başvurucunun bu sözlerinin, demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanabileceği öngörüsü niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

108. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü; başvurucunun kavramsallaştırmasına göre “önümüzdeki süreçte” kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği yönünde değerlendirilmemiştir. Aksine, bir süredir güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaların olmadığı bir ortamda başvurucu, kendi bakış açısıyla Kürt meselesini analiz etmekte; silahlı çatışmaya son verilmesini ve demokratik çözüm konusunda uzlaşılmasını talep etmektedir. Başvurucunun kitapta dile getirdiği meseleler gibi kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi açıklamalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 105) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitabın toplatılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. El koyma ve toplatma kararına dayanak yapılan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre basılmış eserlerin tamamının hâkim kararıyla toplatılabilmesi ancak 25/7/1951 tarih ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da, Anayasanın 174. maddesinde yer alan İnkılap Kanunları’nda, 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinin ikinci fıkrasında, 153. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155. maddesinde, 311. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla mümkündür. Oysa başvuruya konu kitapla ilgili olarak başvurucu hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığı gibi (bkz. § 24) kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında da 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan suçlarla ilgili olarak yapılan soruşturma da kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanmıştır (bkz. § 22).

110. Anılan kitabın yayın koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında başlatılan soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile neticelenmiş olsa bile kitabın toplatılması için bazı özel mekânlarda aramalar yapılmış, bulunan nüshalarına el konulmuş ve toplatılan kitapların bir kısmı imha edilmiştir.

111. Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacaktır. 5271 sayılı Kanun’un 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hâkim kararı ile elden çıkarılabilir. Başvuru dosyasına sunulan evraka göre kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri düzenlenmiştir. Buna karşın, müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde uygulanan tedbirin niteliği ve ağırlığının da dikkate alınması gerekmektedir.

112. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden İnceleme

113. Başvurucu, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararı ile TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğin itirazları reddeden kararlarının gerekçesiz olması nedeniyle Anayasa’nın 141. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

114. Bakanlık görüşünde, başvurucu tarafından yazılan kitaba müdahale teşkil eden önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğini ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

115. Anayasa’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

116. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).

117. Adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesini sağlayan faktörlerden birini de mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe göstermeleri oluşturur. Anayasa’nın 141. maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi, kararın hangi temele dayandığının yeterince açık olarak belirtilmesi kanun yolu başvurularında hakkaniyete uygunluğun denetimini sağlamak için önemlidir. Gerekçeli karar verme yükümlülüğünün bir diğer dayanağı da tarafların, iddialarının kurallara uygun olarak incelenip incelenmediğini bilmelerinin demokratik bir toplumda mahkemelere olan güvenin sağlanması açısından önemli olmasıdır.

118. Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin kapsamı somut olayın içerisinde bulunduğu koşulların değerlendirilmesiyle belirlenebilir. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Garcia Ruiz/İspanya, B.No: 30544/96, 21/1/1999, § 26).

119. Gerekçeli karar hakkı, hem ilk derece mahkemesi hem de itiraz ve temyiz mahkemesi kararları için geçerlidir. Ancak üst mahkemeler olan temyiz ve itiraz mercilerinin karar gerekçelerinin ayrıntılı olması zorunlu değildir. Temyiz ve itiraz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz ve itiraz merciinin bir şekilde itirazda dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (B. No: 2013/3351, § 50, 18/9/2013).

120. Başvuruya konu kitabın toplatılmasına ilişkin TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında Mahkeme, el koyma kararını; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın 173, 178, 276, 278, 284, 304, 307, 312, 324, 327, 359, 391, 408, 412 ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması şeklinde üç ayrı gerekçeye dayandırmıştır (bkz. § 14). İtiraz mercii olan TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliği ise itirazı, herhangi bir somut gerekçe belirtmeksizin “ suçun vasıf ve mahiyeti ”, “kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu”, “mevcut delil durumu” gibi genel geçer ifadelerle reddetmiştir (bkz. § 16, 17).

121. Başvuru konusu kitaba el konulması kararı bir koruma tedbiri niteliğindedir. El koyma kararının gerekçesinin yeterli olup olmadığını değerlendirirken maddi gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulan koruma tedbirlerinin geçici olduklarını da göz önüne almak gerekir. Bu davada daha esaslı ve ikna edici gerekçelerin olması arzu edilebilir olmakla birlikte, ilk derece hâkimliğinin el koyma kararında ileri sürülen gerekçeler ile itiraz merciinin ilk derece hâkimliğin gerekçelerini benimseyen kararında yeterli gerekçe bulunmadığı da söylenemez.

122. Açıklanan nedenlerle, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerekçeli karar hakkı yönünden Anayasa"nın 36. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

123. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

124. Başvuru dilekçesi ve Adalet Bakanlığı görüşünde toplandığı ve el konulduğu belirtilen başvuru konusu kitabın tüm nüshalarının ve kitaba ait formaların, süreli yayınların basımı ve dağıtılmasına ilişkin düzenleyici mevzuat hükümleri saklı kalmak üzere, başvuruları halinde sahiplerine iade edilmesi için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir.

125. Başvurucu, başvuru dilekçesinde gördüğü maddi ve manevi zararların tazminini talep etmiş; 13/02/2013 tarihli dilekçe ile ise maddi ve manevi tazminat talebinden feragat ettiğini bildirmiştir. Dolayısıyla bu konuda bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

126. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE, OY BİRLİĞİYLE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

F. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

25/6/2014 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, ihlal kararına konu olan 7 bölümden meydana gelen kitabında, özellikle 6. bölümde özetle “Kürdistan’ı paylaşan ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle son otuz yılda gerçekleştirilemeyen barışçı çözümün sağlanması için Kürtlerin demokratik ulus olma hakkının teslimi gerektiğini savunmakta, mevcut durumun daha fazla sürdürülemeyeceğini, “ya iki taraf da üzerinde ana ilkelerde uzlaştığı kalıcı, anlamlı ve onurlu bir barış ve demokratik çözüm sürecine girilecek, ya da otuz yıllık savaş sürecinin çok üstünde, yoğun geçecek yeni ve nihai bir savaş aşaması daha yaşanacaktır” tespitini yapmakta, analizlerine devamla, önümüzdeki savaşın nasıl gerçekleştirileceğinin stratejisini çizmekte ve “gece gündüz, yaz kış, köy kent, dağ ova demeden, on binlerin aynı anda her alanda cereyan etmesi muhtemel olan savaşını geliştirmek, yürütmek ve geliştirmek” için PKK ve KCK’ya düşecek görevleri belirlemektedir. Başvurucuya göre, demokratik çözüm yolunun gerçekleşmemesi halinde PKK’nın faaliyetlerini “gerçek halk savaşı boyutunda” yürütmesi gerekmekte olup “bundan sonra her şey ya onurlu bir barış ve demokratik çözüm ya da topyekun nihai bir savaşla bağlantılı olarak anlam bulacak ve yaşam değeri kazanacak”tır.

2. Başvurucunun toplatılan kitabının, bazı bölümleri itibariyle, otuz yıllık ayrılıkçı terör hareketinin yeni siyasi-askeri stratejisini belirlemek, halk kitlelerine ve silahlı militanlara yol göstermek, kendi tabiriyle “otuz yıllık savaş sürecinin çok üstünde, yoğun geçecek” yeni bir savaşa hazırlamak amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar kitabın yazarı savaşı özellikle tercih eder görünmese de amaçlarına ulaşıncaya kadar bunu gerçek ve ciddi bir seçenek olarak elde bulundurmak gerektiğini ifade etmektedir.

3. Başta Birleşmiş Milletler Andlaşması olmak üzere tüm uluslar arası hukuk belgelerinde ihtilafların kuvvet kullanımı yoluyla çözümlenmesi yasaklanmış, devletlerinin birbirlerinin egemenliğine ve toprak bütünlüğüne karşı kuvvet kullanması veya kuvvet kullanma tehdidine başvuramayacakları belirtilmiştir. Devlet olmayan ancak terör örgütü kimliğinin ötesinde bir halkın çıkarlarını temsil etme iddiasında olan “devlet dışı aktörler” şeklinde tanımlanan unsurların da aynı şekilde kuvvete ve şiddete başvurmaları uluslar arası hukuka göre yasaktır. Terörizm ise esasen tüm uluslar arası toplumca kesin olarak reddedilen, sebebine, gerekçelerine ve kim tarafından kime karşı yapıldığına bakılmaksızın lanetlenmesi gereken “çağın vebası” olarak kabul edilmiştir. Terörizm ayrıca, insanlığa karşı bir suç olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Herri Batasuna ve Batasuna/İspanya kararında terörle uzlaşma sonucuna varacak birçok ciddi ve tekrarlanan eylem ve davranışları, terörün kınanmaması olgusuyla birlikte değerlendirerek, adı geçen siyasi partinin kapatılmasında Sözleşme’ye aykırılık görmemiştir. Anayasa Mahkemesinin E:2007/1, K:2009/4 (Siyasi Parti Kapatma) sayılı kararında da konu siyasi parti ve ifade özgürlüğü açısından etraflı şekilde değerlendirilerek, benzer sonuca varılmıştır. Bu nedenle, kitabın bir terör örgütünün ötesinde bir halkın haklı taleplerini savunmak amacıyla yazıldığı bir an için kabul edilecek olsa dahi, kitabın içerdiği şiddet tehdidi yönünden yapılacak değerlendirme değişmeyecektir.

4. Başvurucu, her ne kadar savunduğu siyasi ve/veya silahlı mücadeleyi terörizm kapsamında görmemekte ve PKK’ya yönelik ifadeleri övgü düzeyinde (devrimci halk savaşı, kahramanlık hikayesi) kalmakta ise de savunucusu olduğunu öne sürdüğü “Kürt sorunu” ile ilgili olarak kuvvete ve şiddete başvurmayı somut ve ciddi bir seçenek olarak değerlendirmekte, bununla da kalmayarak bu konuda strateji belirlemekte, ilgililere “savaşa hazırlık” talimatı vermektedir. Bu stratejinin ciddi olduğu, geçtiğimiz aylarda görülen yol kesme, kontrol noktası kurma, güvenlik güçlerine ateş açma, iş makineleri yakma, yaşı küçük çocukları zorla veya kandırarak örgüte katma gibi eylemlerle, kitapta yazılanların provası yapılmak suretiyle kanıtlanmıştır.

5. Gerek uluslar arası hukuk ve insan hakları standartları, gerek Anayasamız ve pozitif hukukumuz bakımından bir bütün halinde ve somut olay ve olgular ışığında değerlendirildiğinde, şiddeti yücelten, bir siyaset ve hak arama yolu olarak şiddet ve kuvvet kullanımını öneren, siyasi amaçlara ulaşmak için şiddet ve terörü kullanma tehdidinde bulunan kitabın fikir özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği açıktır.

6. Öte yandan, başvurucu yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitabın imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu öne sürmüştür. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasına göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması nedeniyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacak olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hakim kararı ile elden çıkartılabilir. Başvuru dosyasına göre, kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın CMK’nun 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşya veya diğer mal varlığı değerlerinin el konulmasına karar verildikten sonra eşyanın korunması için gerekli tedbirler alınmadığı durumlarda ilgililerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle devletten her türlü zararlarını isteyebilecekleri açıktır. Bu yönden Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak için gereken koşulların yerine getirilmiş olduğu da söylenemez.

7. Bu nedenlerle, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplatılmasından ibaret olan müdahalenin, amaçlanan hedefler açısından orantılı, demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

8. Başvurunun kabul edilmezliğine karar verilmesi, kabul edilmesi halinde ise Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

 

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş olmasının hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür.

2. Anayasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacaktır. Başvuru dosyasına sunulan evraklara göre kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri de göz önünde bulundurulmadır.

3. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasından ibaret müdahalenin amaçlanan hedefler açısından orantılı olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

4. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Üye Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye Burhan ÜSTÜN

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

1. Anayasa Mahkemesi sayın çoğunluğu tarafından, sınırlamanın PKK terör örgütü ile mücadele kapsamında gerçekleştirilmesi nedeniyle kanunilik denetiminin ‘meşru amaç’ ölçütünün gerçekleştiği, ancak el koyma kararı gerekçesi dikkate alındığında gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği, fakat kitapta yer alan düşüncelerin toplumun bir kesimince hoş karşılanmayacak nitelikte ise de şiddeti övdüğünden söz edilemeyeceği ve bu nedenle “demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülük” ölçütünün olayda tahakkuk etmediği gerekçesiyle hak ihlali sonucuna ulaşılmıştır. Düşüncemize göre incelenen olayda ifade ve basın özgürlüğü hakkı ihlali sonucuna yol açan hukuki nedenler farklı olduğundan, karar neticesine iştirak edilmekle birlikte farklı gerekçe yazılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

2. Herkesin düşünce açıklama ve yayma hakkı Anayasa’nın 26. maddesinde güvenceye bağlanmış ve bu hakkın yalnızca ikinci fıkrada belirtilen amaçlarla sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde de benzer biçimde “her ferdin ifade ve açıklama hürriyetine malik” olduğu, ancak bu özgürlüğün “demokratik toplumda zaruri tedbirler mahiyetinde” meşru amaçlarla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Sınırlama nedenleri arasında ‘milli güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması’ ve ‘suçun önlenmesi’ nedenleri de sayılmıştır. İfade özgürlüğünün kullanılması, düşünce açıklama araçlarının korunmasını da gerektirmektir. Nitekim Anayasa’nın “basın hürriyeti” başlığını taşıyan 28. maddesinde basın özgürlüğü güvence altına alınmış, ancak sekizinci fıkrasında; “süreli veya süresiz yayınların suç oluşturma veya kovuşturması sebebiyle zabt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır” denilmiştir. Bu Anayasal düzenlemelere ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak hukuk sistemimizde ifade özgürlüğü suç normlarıyla ve ifadeyi açıklama araçlarına ilişkin sınırlama da ilgili özel kanunlarla sınırlandırılmıştır.

3. Başvuranın yayınlamak istediği kitabı ile ilgili olarak yayın koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda savcılık emri ile SM Matbaasında ve Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.9.2012 tarihli ve 930 sayılı kararı ile de Gün Matbaacılık’ta arama yapılarak ele geçirilen bir kısım kitap forması ve basılı nüshalarına el konulmuştur. Savcılığın el koyma kararı Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.9.2012 tarih ve 1737 müt. Sayılı kararı ile onanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile ayrıca, kitapta PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı gerekçesi ile TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 numaralı Hakimliğinin 21.9.2012 tarih ve 156 sayılı kararı ile kitaba el konulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 3 numaralı Hakimliğinin 9.10.2012 tarih ve 173 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

4. Başvurucunun kitabı hakkında gerçekleşen hukuki sürecin değerlendirilebilmesi için, el koyma kararına dayanak olan kanun hükümlerine göz atılmalıdır.

5. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun el koyma kararı tarihinde yürürlükte olan 7/2. maddesi metni şöyledir: (Değişik fıkra: 30/07/2003 - 4963 S.K./30. md.) “Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.”

6. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25/2. maddesi: “Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25/07/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hakim kararıyla el konulabilir.”

7. İfade ve basın özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin yukarıda görülen hükümler uyarınca basılı bir esere el konulabilmesi için, CMK genel hükümlerinden ayrılan özel düzenlemede iki ayrı yöntem öngörülmüştür. Basın Kanunu’nun 25/1. maddesi uyarınca C. Savcısı veya gecikmede sakınca olan hallerde kolluk tarafından, soruşturmaya konu suçun sübut vasıtası olarak basılmış eserin en fazla üç adedine el konulabilir. Buna karşın, basılmış eserin tamamına el konulabilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında iki şart aranmaktadır. İlk olarak, soruşturmaya konu suçun ikinci fıkrada belirtilen bir suç olması, ikinci olarak da bu kararın hakim tarafından verilmesi zorunluluğudur. Bu yasal hükümler açısından Bakırköy C. Başsavcılığının 17.9.2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden SM Matbaasında 3000 adet forma ve 8 adet kitaba el konulması hukuka aykırıdır. El koyma kararının sonradan hakim tarafından onaylanmış olması, bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır.

8. Ayrıca, el koyma kararına dayanak olan ceza soruşturması kitabın yazarı hakkında olmayıp, yayın koordinatörü, editör ve yayına hazırlayan kişi aleyhindedir. Ancak, Basın Kanunu’nun 26. maddesinde yazılı hak düşürücü süre geçtiği için dava açılamayıp kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanmasına karşın, el koyma işlemine son verilmesi yerine kitapların imhasına karar verilmesi de kanuna aykırıdır. Böylece, hak ihlali denetiminde kanunilik ölçütünün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

9. Diğer taraftan, sayın çoğunluk gerekçesinde Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında gerekçeli karar hakkı incelenirken, İstanbul 2 numaralı hakimliğinin kitabın bir kısım sayfalarına atıf yapıp bazı paragraflardaki düşünce açıklamalarını değerlendiren ve sonuçta PKK terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesine dayalı olarak verilen el koyma kararı gerekçesinin yeterli olduğu kabul edilmiştir. Koruma tedbirleri geçici olmakla birlikte, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dolayısıyla, ilgili karar gerekçesinin en azından somut olayı gerektiği kadar değerlendirmesi ve okunduğunda objektif olarak bu tedbire başvurunun zorunlu olduğu fikrini uyandırması gerekir. Yeterliliği bakımından gerekçenin uzunluğu veya kısalığı değil, incelemeye konu olayla kurulan hukuki bağlantısı ölçü olmalıdır. Tedbir kararının sonucu o olay bakımından doğru olsa dahi, gerekçenin yeterli olmaması durumunda da 36. maddenin ihlal edildiği düşünülmelidir. Söz konusu gerekçede uzun değerlendirmeler yapılmakla birlikte, değerlendirmeye esas alınan kitaptaki paragraflar özünde ifade özgürlüğü kapsamında görülebilecek niteliktedir. Buna karşın sözgelimi kitabın 420-422. sayfalarında yer alan ve amaçlanan hedeflere ulaşılamadığı takdirde ‘Kürt halkı ve örgüt yönünden silahlı direnişin bir yükümlülük’ olacağına ilişkin ifadeler, yazarın şiddet ve terör yöntemini halen benimseyip tavsiye ettiğini ve örgüt propagandası yaptığını gösterir niteliktedir. Ancak arama ve el koyma kararı gerekçesi, sınırlamanın “demokratik toplum yönünden zorunlu olması” ölçütünü izah etmekten oldukça uzak olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği düşünülmelidir.

10. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddialarını denetlerken, ifade açıklamalarının şiddet veya başkaldırıya teşvik edip etmediğini ya da nefret içeren bir söyleminin bulunup bulunmadığının araştırılmasını istemektedir. Yine, ifade açıklamaları değerlendirilirken, içerisinde bulunulan koşullar da gözetilmelidir. (Bkz. Sürek-Türkiye, Gerger-Türkiye, Aktan-Türkiye kararları).

11. Sayın çoğunluk tarafından benimsenen gerekçede, kitapta açıklanan düşüncelerin, yazarın ifadesiyle PKK terör örgütünün kuruluşundan bu güne kadar geçen tarihsel sürecin ilk elden açıklandığı, kendi görüşü çerçevesinde Kürt gerçeğinin anlatılıp, Kürt sorununa barışçı yöntemler önerildiği ileri sürülmektedir. Ancak kitabın çoğu paragrafında, esasında PKK terör örgütünün yönteminin ve eylemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı görülmektedir. Yine, amaca yönelik demokratik mücadeleden sonuç alınamadığı takdirde halk ve örgüt yönünden silahlı direnişin bir ‘yükümlülük’ olacağı belirtilmektedir (bkz. Kitap, sy. 421). Söz konusu ifadeler geleceğe yönelik öngörü değildir. İfadelerin şiddete ve kalkışmaya çağrı ve teşvik anlamına geldiği açıktır. Bu sözleri ifade eden kişi, herhangi bir kimse değil, ülkede onbinlerce kişinin ölümüyle sonuçlanan eylemleri icra eden silahlı terör örgütünün lideridir. Son bir yıldır azalmış olsa da halen eylemleri süren bir örgüte ve sempatizanlarına yönelik bu ifadelerin örgüte eleman kazandırılmasına, her an bir terör eylemine ya da kalkışmaya neden olması veya bu eylemlerin artışına yol açması tehlikesinin ne kadar yakınlık arzettiği hususu izahı gerektirmeyecek açıklıktadır. Bu tür ifadelerin sadece birkaç sayfada olması da tehlikeyi azaltmamaktadır. Çoğunluk gerekçesinin konuyla ilgili bu bölümüne de, izah edilen nedenlerle iştirak edememekteyim.

12. Sonuç olarak yukarıda açıklandığı üzere, çoğunluk tarafından benimsenen gerekçedeki bazı hukuki nedenlere ve bölümlere katılmıyor, fakat başvurucunun kitabına el konulması, toplatılması ve imha edilmesi eylemlerinde kanunilik öğesinin oluşmaması ve gerekçeli karar hakkının ihlal edilmesi nedenleriyle hak ihlali bulunduğu düşüncesiyle kararın sonucuna iştirak etmekteyim.

 

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN