MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; yapılan kontrollerde davalının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu duruma ilişkin 09/01/2012 tarihli tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak kullanım bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız bir şekilde itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; kaçak elektrik kullanmadığını, davacı tarafından arızalı sayacın değiştirilip yenisinin takıldığını, kullandığı elektriğin sayaçtan geçtiğini, kullandığı elektrik borcunu ödeyeceğini, borcun ne kadar olduğunun belirlenmesi gerektiğini, kaçak kullanımı kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile takibin 14022,23 TL asıl alacak ve 319,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.341,23 TL üstünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 9 oranında yasal faiz uygulanmasına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Dava; kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı ... şirketi tarafından, davalı hakkında elektrik kesik halde iken elektriği açıp kullanma ve sayaç değiştirme nedeniyle 09/01/2012 tarihinde kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tutanağa istinaden 17.063,90 TL kaçak elektrik bedeli, 589,27 TL gecikme zammı ve 106,07 TL gecikme zammı bedeli olmak üzere toplam 17.759,24 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği görülmektedir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 1.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;
“Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.
Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
“C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;
1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;
a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)
b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;
1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
2) Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,
3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
...nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sayaç değiştirme eylemi nedeniyle endeks esas alınarak hesap yapılmaması gerekirken, 2006-2011 yılları arasındaki sayaç değerleri dikkate alınarak endeks bilgilerine göre hesaplama yapıldığı, süre yönünden ilgili kurul kararında belirtilen sürelerin dikkate alınmadığı, kaçak elektrik kullanım hesabı yönünden mevzuata uygun teknik inceleme yapılmadığı, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı gibi; Elektrik Tarifeleri Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine de uygun değildir. Talep edilen kaçak elektrik bedelinin yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararının “Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde açıklanan yöntem ve sürelere uygun hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.
O halde; dosyanın önceki bilirkişi dışında uzman bilirkişiye verilerek, takibe konu toplam bedelin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı ... kararı hükümlerine göre ayrıca ve denetime elverişli olarak hesaplanması için rapor alınarak, davacının talep edebileceği kaçak elektrik bedelinin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
3-) 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (KDVK)"nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “her türlü mal ve hizmet ithalatı” ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler”in katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da” mal teslimi olarak kabul edilmiştir.
Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü ile “hizmet sayılan haller” düzenlenmiş; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi” vergiyi doğuran olay olarak kabul edilmiştir.
Verginin matrahını düzenleyen “teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20.maddesinde de “belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, davacı kurum sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Davalı taraf ise, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde ve sözleşmesi bulunmakla birlikte karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunmaktadır.
O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri” bir borç ilişkisinin kurulduğu kabul edilmeli ve davacı idarenin bu gibi durumlara ilişkin olarak belirlediği kurallara uygun bedelin davalı tarafından ödenmesi gerekir. Bu sonuç için sunulan edimden davalının sadece yararlanmış olması gerekli ve yeterli görülmelidir.
Öte yandan davacı idarenin sunduğu elektrik hizmetinden yararlanan kişi (davalı); nedensiz zenginleşme, haksız eylem veya vekaletsiz iş görme koşullarının gerçekleştiğinin ispatı gerekmeksizin idarenin “yönetmelik veya tarife” hükümlerine uygun olarak istediği bedeli ödemek zorundadır. O kadar ki; borçlunun (davalının), zenginleşmesinin istenilen bedelden daha az olması veya alacaklının (davacının) savunulduğu kadar fakirleşmemiş bulunması istenilen bedelin miktarını etkilemeyecektir (YHGK.nun 20.12.2000 gün ve 2000/3-1803-1813 E., K.; 13.02.2002 gün ve 2002/3-100-68 E., K. sayılı ilamları).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: yukarıda da izah edildiği üzere, konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulduğuna göre, davalının kaçak kullanımından da bu çerçevede sorumlu olduğu açıktır.
Aksine bir yaklaşımla, kaçak elektrik kullanımında KDV alınmayacağının kabulü halinde, sözleşme yaparak dürüst davranan ve normal tüketime ilişkin tarifeye göre ödeme yapan kişilerin aleyhine, kaçak elektrik kullanan kişiler lehine bir sonuca yol açılarak, kaçak kullananlar korunmuş ve kaçak kullanım teşvik edilmiş olur ki, bunun kabulü mümkün değildir.
Sonuç itibariyle; birinci bentte açıklanan hususlar gereğince alınacak bilirkişi raporunda, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu md.20 hükmü ve kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapılması gerektiğini vurgulayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2011 tarih, 2011/7-690 Esas-2011/617 Karar sayılı ilamına aykırı hüküm tesisi isabetsiz olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir .
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince taraflar yararına, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.