Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 3/1 maddesi yollamasıyla TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53, 58/6-9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK"nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken temel cezanın tayininde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
2-Takdiri indirim nedeni olarak sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar karar yerinde tartışılıp değerlendirilmeden olumsuz kişiliğine yahut davranışına dair dosyaya yansıyan bir tesbit bulunmayan geçmişte de sabıkası olmayan sanık hakkında kararın gerekçe kısmında ve hüküm kısmında farklı olmak üzere ve yerinde olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön
görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 05.02.2018 tarihinde üye ..."ın 2 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık müdafiinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK’nın 62. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına ilişkin hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK"nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK"nın 288. maddesi "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." Amir hükmü nazara alındığında öncelikle TCK"nın 62. maddesinin uygulanmamasına yer olmadığına yönelik uygulamanın usul hukukuna mı yoksa maddi hukuka mı müteallik bir mesele olarak ele alındığının ortaya konulmasında zorunluluk olup; bu bağlamda genel olarak takdiri indirim bir müessese olarak cezanın azaltılması sonucu itibariyle maddi hukuka ilişkin bir uygulama olmakla birlikte maddenin tatbikine ilişkin gerekçenin yerinde ve yeterli olup olmadığı hususu usul hukukunu ilgilendiren bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
CMK"nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3. kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK"nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.
Bu halde uygulanacak normun belirlenmesinde gerekçede bir eksiklik olmamakla birlikte ceza adaleti yönünden yapılacak doğrudan sonuca yönelik uygulamalarda olaya maddi hukuk; maddenin uygulanması/ uygulanmaması sırasında oluşacak gerekçelendirmeye ilişkin sorunlara usul hukuku müessesinin uygulanması gerekecektir.
Somut olayda yerinde olmayan gerekçe ile bir hukuk normunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesinin maddi hukuka ilişkin olmayıp bozmanın gerekçenin yetersizliğine dayanması nedeniyle usul hukukuna tabi olduğu hususunda tarafımızca kuşku bulunmamaktadır.
Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay"ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK"nın 288. maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.
Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda TCK"nın 62. maddeye ilişkin uygulamanın gerekçe yönünden yeterliliğinin temyizen incelenmesi bir usul hukuku sorunu olması nedeniyle somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmesi gerekmektedir. Oysa temyiz dilekçesinde TCK"nın 62. maddesinin uygulanmamasına ve özellikle gerekçesine yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.
Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka ilişkin bir bir mesele kabulü ile temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK"nın 62. maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.
Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, Fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.
TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.
Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.
Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.
Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6- 301 -2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış yerleşik içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;
Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.
Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise genel bir gerekçe ile takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 4. bendinde sanık hakkında "suç işleme hususundaki eğilimi suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözetilerek TCK"nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" karar verildiği gibi hükmün gerekçesinde yine TCK"nın 62. maddesi uygulanmamasına ilişkin olarak "sanığın geçmişteki hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlemlenmemesi nedenleri ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmadığına" ilişkin gerekçede çelişki olmadığı cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisinin cezanın özel önleme amacına ilişkin olduğu da düşünüldüğünde gösterilen gerekçeler uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK"nın 62. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki 2 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.