Taraflar arasındaki "muvazaaya dayalı Tapu İptali ve Tescil ıslahla Tenkis" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.3.2000 gün ve 1993/687 E. 2000/267 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 4.10.2005 gün ve 2005/10684-13459 sayılı ilamı ile; (...Davacılar tarafından tapu iptali ve tescil istemiyle açılan dava, bilahare tamamen ıslah edilerek tenkis davasına dönüştürülmüştür.

Davanın tamamen (kamilen ) ıslah edilmesi halinde ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılır ve zaman aşımı süresi de bu tarihte, yani ilk dava gününde kesilmiş olur.

Bu nedenle, dava süresi ilk dava ile muhafaza edilmiş olacağından, zamanaşımı süresinin hesabında ıslah tarihinin değil, ilk dava tarihinin esas alınması gerekir. (HGK. 30.01.2002 gün ve 2002/2-63 esas 2002/23 karar HGK.03.07.2002 gün ve 2002/9-564 esas 2002/572 karar 2.Hukuk Dairesinin 14.01.2004 tarih 2003/16376 esas 2004/247 karar ). Bu yön nazara alınmadan işin esasının incelenmesi gerekirken zamanaşımı nedeniyle davanın reddi doğru olmamıştır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil davası olup, yapılan ıslah ile tenkis davasına dönüştürülmüştür.

Davacı, murisleri M....."in dava konusu taşınmazları muvazaalı olarak davalıya temlik ettiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile hissesi oranında adına tescilini talep etmiştir.

Davalılar zamanaşımı definde bulunmuşlardır.

Davacı, yargılamanın devamı sırasında; 18.7.1995 tarihli 11. oturumda açtığı muvazaaya dayalı tapu iptali ve tescil davasını tenkis davasına dönüştürmüştür.Bu aşamadan sonra mahkeme tenkis yönünden araştırma yapmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda, mahkemenin dava tarihi ile ıslah tarihi arasında tenkis davalarının açılması için 743 sayılı TMK.nun 513.maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, davalının da zamanaşımı defini süresi içinde ileri sürdüğü gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak kurduğu hüküm,Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, mahkemece eski kararda direnilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davanın tam ıslahı halinde zamanaşımı süresinin başlangıcının ıslah tarihi mi, yoksa dava tarihi mi olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Bu aşamada ıslah kavramı hakkında şu açıklamaların yapılmasında fayda görülmüştür.

Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. (HUMK. m.83) (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV,İstanbul 2001,s 3965) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir. (Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuk, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534)

Islahı doçentlik tezinde inceleyen Prof.Dr.Ejder Yılmaz, ıslah kurumunun amacının usulün ana amacına hizmet olduğunu, hukuk yargılamasının amacının ise adaletli karar vermek bulunduğunu ifade ettikten sonra, biçimselliğin maddi gerçeği bir yana bırakılmasına neden olmaması gerektiğini; "usul ekonomisi" ve "usuli hakkaniyet" ilkelerinden hareket edilmesi gereğini vurgulamıştır.Usulü hakkaniyet ilkesinin, biçimselliği hakka varmaya, maddi gerçeği bulmaya, onu adeta yutmasına engel olacak bir anlayış olduğunu açıklamıştır. (Prof.Dr.Ejder Yılmaz Islah, 1982, s.44-45-52)

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu bir gerçek olduğuna göre, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan söz etmek gerekir.Gerek öğreti, gerekse Yargıtay davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir.Yine müddeabihin (davada talep olunan miktarın) artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup ıslahın konusudur. (Kuru:C.IV.s 4035)

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında, ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbetteki mümkün değildir.

Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır.Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir.

Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Bilindiği gibi, HUMK.nun 87.maddesinin son cümlesindeki "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmünü .Anayasa Mahkemesi Resmi Gazetenin 4.11.2000 tarihli nüshasında yayınlanan 20.7.1999 tarih 1999/1 E. 1999/33 K.sayılı kararı ile dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi "ıslah" yoluyla artırılmasını önleyen bu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından ve davacıyı ikinci kez dava açmaya zorladığından Anayasanın Hukuk Devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğünü kısıtlaması nedeniyle Anayasaya aykırı bulduğundan iptal etmiştir.

Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini (davalı muvafakat etmese bile) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Islahın sonuçlarına gelince; Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesine denir. (HUMK.m.83) Islah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir (HUMK.m.84).Yargıtay"ın 4.2.1948 gün 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına göre hükmün Yargıtay"ca bozulması üzerine,hüküm mahkemesinde yeni tahkikat sırasında ıslah yapılması mümkün değildir.HUMK.nun 85.maddesi gereğince ıslah muayyen celsede diğer taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, diğer tarafa tebliğ edilmek şartıyla dilekçe ile de yapılabilir.Islah tek taraflı bir irade beyanı ile olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur.

Ancak, ıslah eden taraf bu tarihe kadar olan yargılama giderleriyle karşı taraf için mahkemenin takdir edeceği zarar ve ziyanı karşı tarafın talebi üzerine davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine ödemeye mecburdur (HUMK.m.86/1). Karşı tarafın zarar ve ziyan konusunda bir talebi yoksa, mahkeme resen (kendiliğinden) bu masraflar yatırılmadı diye ıslah talebini red edemez.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HUMK.m.87). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır.Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Bkz.Prof.Dr.Baki Kuru "Hukuk Muhakemeleri Usulü" 6.baskı c.IV,s.3998 vd, Prof.Dr.Sabri Şakir Ansay "Yargılama Usulleri" isimli eser 1960 baskı sh:194 vd, Prof.Dr.İlhan Postacıoğlu "Medeni Usul Hukuku Dersleri" 1975 baskı s.460 vd, Prof.Dr.Saim Üstündağ "Medeni Yargılama Hukuku Esasları" 1973 baskı s.335 vd, ile aynı yöndeki YHGK.18.12.1957 gün E.2/66 K.64, YHGK.nun 30.1.2002 gün E.2002/2-63 K.2002/23 sayılı kararı, YHGK.nun 3.7.2002 gün ve 2002/9-564-572 sayılı kararı, YHGK.5.3.2003 gün ve 2003/9-76-126 sayılı kararı.)

Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (HUMK.m.87/1) Ancak, ıslahın ikrara, keşfe, bilirkişi raporlarına, şahit sözlerine bir etkisi olmaz.Yani ıslah ile bunlar geçersiz sayılamaz. Taraflar ancak kendi usul işlemlerini ıslah ile düzeltebilirler.

Mahkemenin ve karşı tarafın işlemleri ıslahın konusu dışındadır.

Somut olayda,dava tamamen ıslah edilip, tenkis davasına dönüştürüldüğüne göre tenkis davası iptal davasının açıldığı 12.8.1993 tarihinde açılmış sayılır.

Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise zamanaşımının kesilmesi konusudur.

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir. (BK.m.133/2)

Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler. (BK.m.135/1) Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirdiğinde; Davacılar, 12.8.1993 tarihinde muvazaaya dayalı tapu iptali ve tescil davası açmışlar, 18.7.1995 tarihli oturumda, davasını tamamen ıslah ettiğini ve açtığı muvazaaya dayalı tapu iptali ve tescil davasını, tenkis davasına dönüştürdüğünü imzalı olarak beyan etmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere ıslah tarihi olan 18.7.1995 tarihine kadar davacı tarafından yapılmış usul işlemleri yapılmamış sayılır.

Ne varki, dava tarihinden ıslah tarihine kadar olan süreç içerisinde, davalı taraf cevap dilekçesi vermiş, yapılan keşif ve duruşmalara katılıp, beyanlarda bulunmuştur.Mahkemece ıslah tarihine kadar 10 kez oturum açılıp, duruşma yapılmış, keşfe gidilmiş, tanık, bilirkişi ve tarafların beyanları alınmış, bilirkişiler raporlarını ibraz etmişler, çeşitli yerlere müzekkereler yazılarak gerekli belgeler toplanmıştır.Hal böyle olunca; 12.8.1993 tarihinde dava açılmakla kesilen ve yeniden işlemeye başlayan zamanaşımı, gerek davalı tarafın gerekse mahkemenin her bir işlemi ile yeniden kesileceğinden, ıslah tarihi olan 18.7.1995 tarihine kadar pek çok kez kesilip, yeniden işlemeye başlayacağından, aradan geçen süre içinde dava tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 743 sayılı TMK.m.513.maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğundan söz edilemez.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde ıslah olunan davanın ilk dava gününde açılmış sayılacağı ve zamanaşımı süresinin de bu tarihte (ilk dava gününde) kesilmiş olacağı, bu durumda zamanaşımının hesabında ıslah tarihinin değil, ilk dava tarihinin esas alınması gerektiği yönüne işaret eden bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 14.3.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı 12.08.1993 tarihinde açmış olduğu tapu iptal ve tescil davasını, aradan bir sene onbir ay geçtikten sonra 18.07.1995"te ıslah ederek tenkise dönüştürmüştür.

Davanın tamamının ıslah edilmesi halinde, dava dilekçesi dahil tapu iptal ve tescil davasına yönelik olarak yapılmış bütün usuli işlemler yapılmamış hale gelir. ( HUMK. md. 87 /1 ) Ancak ıslahın ikrara ( HUMK: md. 236 ) , keşfe ( HUMK. md. 363 - 366 ) bilirkişi raporlarına ( HUMK. md. 275 ) , tanık sözlerine ( HUMK: md. 245 ) etkisinin olmadığı da Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 87. maddesinde gösterilmiş, bunların istisnalar olduğuna da işaret edilmiştir.

Dava tümüyle ıslah edilip, tenkise dönüştürüldüğüne göre , tenkis davasının tapu iptal davasının açıldığı 12.08.1993"te açılmış sayılır. Davanın açılmasıyla da tenkise ilişkin zamanaşımı kesilmiş olur.( BK. Md. 133/2 )Zamanaşımı kesilince, davanın devamı sırasında iki tarafından yargılamaya ilişkin olarak yaptıkları her işlem ve hakimin her emri ve hükümden itibaren yeniden zamanaşımı işlemeye başlar. (BK. Md. 135, 136 )

Tapu iptal davasının açıldığı tarihte , tenkise ilişkin zamanaşımı kesilmiştir.

Ancak ıslah gününe kadar, tapu iptaline yönelik bütün usul işlemleri geçersiz hale gelmiştir. Mevcut olmayan tenkis davası yönünden yapılmış usuli bir işlem yoktur. Tenkise yönelik ( yeni davayla ilgili ) hiçbir usul işleminin yapılmamış olması karşısında tenkise ilişkin zamanaşımının kesilmesinden de sözedilemez. Tenkise ilişkin zamanaşımı 12.08.1993 ten itibaren herhangi bir kesintiye uğramadan ıslah günü 18.07.1995"e kadar aralıksız devam etmiştir.

Dava günü ile ıslah günü arasında 743 Sayılı Medeni Kanununun 513. maddesinde yazılı bir yıllık zamanaşımı geçtiğine göre tenkis davası zamanaşımına uğramıştır.

Açıklanan sebeple direnme kararı doğrudur. Değerli çoğunluğun bozma doğrultusunda oluşan kararlarına iştirak edilmemiştir.