Taraflar arasındaki "muarazanın giderilmesi ve üst hakkı tesisi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa Asliye 5. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.04.2005 gün ve 2004/589 esas, 2005/194 karar sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 13.12.2005 gün ve 2005/8359-11393 sayılı ilamı ile;

(...Davacı, davalı ile 3.6.1992 tarihli işbirliği protokolü düzenlediklerini, protokole göre 272 parsel sayılı taşınmaz üzerine "yap-işlet-devret" modeli ile bir sosyal tesis yapmak üzere anlaştıklarını, taşınmazın bu amaçla 49 yıllığına kendilerine tahsis edildiğini, taşınmaz üzerine kararlaştırılan üst hakkının tesisi için davalı tarafından tapu sicil müdürlüğüne başvurulduğunda protokol kira sözleşmesi olarak algılandığı için 10 yıldan fazla süreli kira sözleşmelerinin tapuya şerh edilemeyeceğinin bildirildiğini, bunun üzerine önceki protokol ayakta kalmakla birlikte tapuya şerhi sağlamak için yeni bir sözleşme düzenlediklerini, 9 yıllık bu sözleşme sonunda davalının kendilerini taşınmazdan çıkarmak istediklerini ileri sürerek, taraflar arasındaki muarazanın giderilmesini ve taşınmaz üzerine üst hakkı tesisine karar verilmesini talep etmiştir..

Davalı, sonradan yapılan 9 yıllık kira sözleşmesi ile ilk protokolün geçersiz hale geldiğini bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, sonradan düzenlenen sözleşme ile ilk protokolün geçersiz hale geldiği, sonraki protokolün danışıklı düzenlendiği iddiasının tarafın kendi muvazaasına dayanamayacağı gerekçesiyle dinlenemeyeceği, üst hakkının tapu sicil müdürlüğünde resmi şekilde düzenlenebileceği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki 3.6.1995 tarihli sözleşmenin üst hakkı tesisine ilişkin olduğu ve geçerliliğini sürdürdüğü noktasında taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi ve dava konusu taşınmaz üzerine üst hakkı tesisi istemine ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen 3.6.1992 tarihli iş birliği protokolünün birinci maddesi ile 272 parsel sayılı taşınmaz 49 yıllığına davacıya tahsis edilmiş, üçüncü maddesinde, davacı tarafından buraya sosyal tesis yapılacağı ve bu tesislerden davalı kurum personelinin de yararlanacağı, dördüncü maddesinde de 49 yılın sonunda süre uzatılmazsa tesislerin davalıya terk edileceği kararlaştırılmıştır. Daha sonra, 27.12.1994 tarihinde yeni bir işbirliği protokolü düzenlenmiş, bu protokolde ilk protokoldeki 49 yıllık süre 9 yıl olarak değiştirilmiş ve aynı tarihli kira sözleşmesi de düzenlenerek tapuya da şerh edilmiştir. Taraflar arasındaki olayların bu şekilde geliştiği hususunda çekişme yoktur. Çekişme, ilk protokolün bir üst hakkı tesisi sözleşmesi olup olmadığı ve ikinci sözleşme ile bu sözleşmenin hükmünü yitirip yitirmediği noktasında toplanmaktadır.

Borçlar Kanunun 1. maddesi uyarınca sözleşme, tarafların birbirine uygun irade beyanları ile oluşan hukuki muamele olarak tanımlanmıştır. İki tarafın irade beyanlarının birbirine uygun olup olmadığının uyuşmazlık konusu olduğu hallerde, irade beyanın yorumu ile sonuca ulaşılacaktır. Kanunun 18/1 maddesinin "Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır." hükmü sözleşmenin şekil ve şartlarını saptarken tarafların gerçek amaçlarının önemli olduğu vurgulanmıştır. Böylece bir sözleşmeye taraflarınca farklı anlamlar yüklendiğinde yorum yoluyla tarafların gerçek iradelerini tespit edilecektir. Kanun bu hususu belirtmekle birlikte yorumun nasıl bir yöntemle yapılması gerektiği belirtilmemiştir.

Yorumda genel kural tarafların ortak amaçlarını tespit etmek olduğundan lafzi yoruma itibar edilmeyeceği açıktır. İrade beyanının yorumu konusunda uygulama (4.HD. 1977/3517-4786, 10.4.1978; 4.HD, 1977/13113-12134, 26.10.1978; 15.HD, 1981/502-977, 30.4.1978, Selim Kanetti İsviçre Federal Mahkemesi Borçlar Hukuku Kararları(1955-1964), Ankara, 1968, C.1 s. 16 vd.) ve doktrinde (Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2005, s.61 vd., Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1998, C.1, s. 212 vd.) güven teorisine göre hareket edileceği kabul edilmektedir. Bu ilkeye göre, her iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki gerçek maksatlarını gizlemek için kullandıkları sözlere ve isimlere bakılmayarak onların gerçek ve ortak maksatlarını objektif iyiniyet kuralları altında değerlendirmek, hakiki istek ve iradelerini belirlemek önemlidir. Dürüstlük kuralı çerçevesinde, tarafların konumları ve davranışları birlikte değerlendirilmesi ve bir tarafın davranışlarının karşı taraf açısından kendisine yapılmış bir irade beyanı gibi algılaması gereklidir.

Somut olaya döndüğümüzde, bir taşınmazın 49 yıllığına bir başka kişiye tahsis edilmesi, karşı tarafın yararına bir üst hakkı tesisi edileceği inancını taşıyarak hareket ettiği olgusunu ortaya çıkarır. Yasal hiçbir güvencesi olmayan bir sözleşme ile 49 yıl gibi uzun bir süre için büyük maliyetler gerektiren bir yatırımı yapmak davacının sosyal ve hukuki konumu ile bağdaşmayacağı gibi DSİ gibi ciddi bir devlet kurumundan da aksi bir irade ile hareketle böyle bir sözleşme düzenlemesi beklenemez.

Tarafların sonradan yaptıkları aynı nitelikteki protokolde sürenin kısaltılmasına ilişkin düzenlemenin de bunun bir kira sözleşmesine de bağlanması nedeniyle, tapuda tesisi edilmeyen üst hakkı nedeniyle davacının kendisini güvenceye alma iradesini taşıdığını göstermektedir. Bu protokol ile ilk protokolde kararlaştırılan hususların hükmünü yitirdiği yeni bir sözleşme olduğu ayrıca hükme bağlanmadığından tarafların ilk protokolü ortadan kaldırmadıklarını göstermektedir.

Ayrıca, taşınmaz üzerindeki sosyal tesislerin 7.4.1999 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alınarak faaliyete geçirildiği, kira sözleşmesine göre 5 yıl sonra bu tesislerin davalıya devredileceğinin kararlaştırılmış olması da halin icabı ve hayatın olağan akışına ters düşer. Zira, 5 yıl gibi bir süre için bu denli büyük yatırım yapması davacıdan beklenemez.

Taraflar arasındaki ilk protokolün ayakta olduğu ve bu protokol ile üst hakkı kurulması konusunda taraf iradelerinin uyuştuğu hususu belirlendikten sonra mahkemenin üst hakkının yalnızca tapu sicil müdürlüğünde resmi şekilde düzenlenmesi gerektiğine ilişkin gerekçesi değerlendirilmelidir. Üst hakkı Medeni Kanunun 726, 826-836. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bu hak sahibine başkasına ait taşınmaz üzerindeki yapının maliki olma yetkisi veren bir irtifak hakkı olarak tanımlanmıştır (MK.m.726). Bir kimsenin üçüncü kişiye, taşınmazı üzerinde veya altında yapı yapmak veya mevcut yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren irtifak hakkı kurulmasına izin vereceği de yine Kanunda düzenlenmiştir (MK.m.826.) Üst Hakkı kişi lehine bağımsız bir irtifak hakkı olarak kurulacak ise resmi bir sözleşme veya ölüme bağlı tasarruf gibi geçerli bir hukuki sebebin düzenlenmesi ve malikin tescil talebi üzerine tesis edilebilir (Gürsoy/Eren/Cansel Türk Eşya Hukuku Ankara 1978 s.952).

Görülüyor ki, üst hakkının kurulması sırasında kuruluş resmi senedi düzenlenmesi yasa gereğidir. Tapuya şerh ondan yapılacaktır.

Ancak, somut olayda tarafların düzenledikleri resmi bir senet yoktur. Ne var ki; adi yazılı düzenlenen 3.6.1992 tarihli protokol ile taraflar davalının maliki olduğu 272 parsele sosyal tesis yapmak ve 49 yıllığına bu yeri davacıya tahsis etmek üzere anlaşmışlar, anlaşma gereği davacı 272 parsel üzerindeki tesisleri inşa etmiştir. Davacının üzerine düşen edimleri bütünü ile ifa ettiği 3.6.1992 tarihli protokolün yaşama geçirildiği tartışmasızdır. Yukarıdan beri yapılan yorum sonucuna göre tarafların iradeleri davalıya ait 272 parsel üzerinde üst hakkı tesisi doğrultusundadır. Tesislerin yapılması aşamasında da davalının herhangi bir karşı koyması yoktur. Böyle olunca her ne kadar biçim koşullarına uygun olmasa da taraflar arasında üst hakkı tesisine ilişkin bir kuruluş sözleşmesi bulunduğundan davacı da sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiğinden, ulaşılan bu aşamada artık sözleşmenin biçimine uygun yapılmadığının ileri sürülmesi dürüst davranma kavramına uygun düşmez.

Çünkü TMK.nun 2.maddesi hükmünce herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Mahkemece üst hakkı tesisinin olanaklı olduğu düşünülerek davalıya ait 272 parsel sayılı taşınmaz üzerine ve davacı yararına gerek duyulursa keşfen bilirkişi incelemesi de yaptırılarak TMK.nun 827 ve Tapu Sicil Tüzüğünün 30. maddeleri gözetilmek suretiyle hükmen üst hakkı tesisi gerekirken, somut olay adaletine uymayan bazı gerekçelerle istemin reddi doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, muarazanın giderilmesi ve üst hakkı tesisi istemine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce; bozmadan sonra taşınmazın mülkiyet değişikliği nedeniyle, bozmanın dayanağını, gerekçesini ve içeriğini etkiler nitelikte yeni bir olguya dayalı "yeni hüküm" bulunup bulunmadığı ön sorun olarak tartışılmıştır.

Ön sorunun konusunu oluşturan olgu şudur:

Dava; davacı İstanbul Üniversitesi Vakfı ile davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında akdedilen 3.6.1995 tarihli ilk sözleşmenin üst hakkı tesisine ilişkin olduğu ve geçerliliğini sürdürdüğü noktasında, taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi ve davalı idarenin 1368/2400 pay maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerine üst hakkı tesisi istemine ilişkindir.

Mahkemenin; "Tapu Memuru tarafından düzenlenmeyen ve tapuya şerh verilmeyen belgeye dayanan davacının, kendi muvazaasını ileri sürerek, yasada geçerlilik şartının aksine hükmen üst hakkı tesisi talep edemeyeceği" gerekçesiyle "davanın reddine" dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Bozmadan sonra davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili 16.05.2006 havale tarihli dilekçesi ile; dava konusu 252 ada 12 parsel sayılı taşınmazda müvekkili adına kayıtlı bulunan 1368/2400 payın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. maddesine göre dava dışı Bursa Büyükşehir Belediyesi"ne devir ve tescil edildiğini, bu itibarla müvekkiline husumet teveccüh etmeyeceğini ileri sürerek, yeni malik Bursa Büyükşehir Belediyesine davanın ihbarını talep etmiştir.

Bozmadan sonraki oturumda, davalı vekili dilekçe içeriğini tekrarla, önceki kararda direnilmesini talep etmiş; davacı vekili ise, davanın yeni malike ihbarı yönündeki davalı talebine bir diyeceklerinin bulunmadığını bildirerek, bozma ilamına uyulmasına karar verilmesini istemiş; Yerel Mahkemece, bozmaya uyulup uyulmayacağı konusunda dosyanın incelemeye alınmasına dair ara kararı oluşturulmuştur.

Takip eden 4.7.2006 ve 13.9.2006 tarihli oturumlarda, dava konusu taşınmazın dava dışı üçüncü şahsa devredildiği nazara alınarak, tapu kaydının celbi için Tapu Sicil Müdürlüğü"ne müzekkere yazılmasına, tapu kaydı geldikten sonra davacı vekilinin HUMK nun 186. maddesi gereğince tercih hakkını kullanması ve beyanda bulunması için süre verilmesine, karar verilmiş; ihbar dilekçesi ile duruşma günü, yeni malik Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı"na tebliğ edilmiştir.

Direnmeye ilişkin kısa kararın oluşturulduğu 17.10.2006 tarihli oturumda; davacı vekili, davalı payının Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi uyarınca devri işleminin iptali istemiyle İdare Mahkemesinde açmış oldukları dava neticelenip, mülkiyetin intikali kesinleşmeden; HUMK nun 186. maddesindeki beyan haklarını kullanmak istemediklerini ifade etmiş ve Mahkemece HUMK nun 186. maddesi uyarınca işlem tamamlanmadan, davacı vekiline bu konuda beyanda bulunması için kesin süre verilmeden direnmeye ilişkin kısa karar oluşturulmuştur.

Dava konusu taşınmazda davalı adına kayıtlı bulunan 1368/2400 payın, bozmadan sonra Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi uyarınca dava dışı idareye devir ve tescil edilmesi karşısında Yerel Mahkeme; "bozmadan sonra gerçekleşen mülkiyet değişikliği nedeniyle, üst hakkı tesisine ilişkin hükmün infaz kabiliyetinin bulunmadığı; bozmaya uyulması halinde, davanın tarafı olmayan yeni malikin zarar göreceği" gerekçelerine de dayanarak direnme kararı vermiştir.

Bilindiği gibi bir dava açıldıktan sonra ve davanın devamı sırasında, dava konusu olan mal veya hakkın (müddeabihin) üçüncü kişiye devredilmesi, temlik edilmesi caizdir. Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Dava hakkı asıl haktan ayrı bir hak değildir ve bu nedenle yalnız başına başkasına devredilemez.

Taraflardan birinin, dava sırasında müddebihi başkasına devretmesi halinde, artık o davanın konusu olan mal veya hak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmaz. Başka bir ifadeyle, müddeabihi devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz.

Şu hale göre, dava konusu mal veya hakkı başkasına devretmiş olan tarafın, o davaya (eski hali ile) taraf sıfatıyla devam etmesine veya kendisine karşı o davaya (eski hali ile) devam edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu noktada, davaya kim tarafından veya kime karşı nasıl devam edileceği HUMK nun 186. maddesinde düzenlenmiş olup; anılan hükme göre, dava açıldıktan sonra iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse, diğer taraf dilerse temlik edenle olan davasından vazgeçip müddeabihi temellük eden kimseyi dava eder, dilerse davasını temlik eden hakkında zarar ve ziyan iddiasına çevirir HUMK.nun 186.maddesi şahsi hak içeren sözleşmelerde de istisnasız uygulanır.

Kısaca, dava sırasında müddeabihin üçüncü bir şahsa temliki halinde HUMK nun 186. maddesi gereğince davacıya seçimlik hakları bildirilerek, davasını zarar ve ziyan davasına tebdil etmeyip son temellük eden şahsa karşı dava ikame ettiğini beyan eylediği takdirde o şahsa tebligat icrasıyla yargılamaya devam olunması; davacının, HUMK nun 186. maddesinde öngörülen iki yoldan birini seçtiğini bildirmemesi halinde ise, dava dosyasının HUMK nun 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Burada önemle vurgulanmalıdır ki; davanın açılmasından, bu dava hakkında verilen hükmün kesinleşmesine kadar ki dönem içinde, müddeabihin başkasına temlik edilmiş olması halinde; husumetin, yargılamanın her aşamasında re"sen ele alınarak, gerçek hasmın belirlenmesi zorunludur.

Somut olaya gelince; davanın devamı sırasında, davaya konu üst hakkı tesisi talep edilen 252 ada 12 parselde davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü adına tapuda kayıtlı bulunan 1368/2400 payın, Özel Daire"nin bozma kararından sonra, Kamulaştırma Kanunu"nun 30. maddesi uyarınca dava dışı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı"na devir ve 18.01.2006 tarihinde anılan idare adına tescil edildiği tartışmasızdır.

Yerel Mahkemece verilen ilk karar, Özel Daire"ce 13.12.2005 tarihinde, "davanın kabulü ile, (o tarihte davalı idarenin paydaş olduğu) dava konusu taşınmazda hükmen üst hakkı tesisi gereğine" işaretle bozulmuş; bozmadan sonra davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekilinin talebi üzerine taşınmazın mülkiyet değişikliğini gösterir tapu kaydı getirtilerek, yeni malik Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı"na dava ihbar edilmiş ve Mahkemece, az yukarıda açıklanan HUMK nun 186. maddesinin uygulanmasına yönelik davacı vekilinin beyanları alındıktan sonra, davanın reddine dair önceki kararda direnilmiş; ancak, ret gerekçesinde, bozmadan sonra meydana gelen mülkiyet değişikliğine de dayanılmıştır.

Bu haliyle, Özel Daire bozmasından sonra davalı payının tapuda başka bir idareye devri yeni bir olgu niteliğinde olup; görülmekte olan davanın, davalı DSİ Genel Müdürlüğü"ne karşı, taraf sıfatıyla devam edilmesine olanak bulunmamaktadır. Doğal olarak, bozmadan sonra ortaya çıkan bu yeni durum, Özel Daire"nin temyiz incelemesi sırasında değerlendirilememiştir.

Sonuç olarak, bozmadan sonra gerçekleşen bu yeni olgudan dolayı, gerek Yerel Mahkemenin bozmaya konu ilk kararının ve gerekse Özel Daire"nin bozma ilamının dayanağını oluşturan olgular ortadan kalkmıştır.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece verilen ve direnme kararı olarak nitelendirilen temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; dava konusu taşınmazın bozmadan sonra mülkiyet değişikliği nedeniyle, bozmanın dayanağını, gerekçesini ve içeriğini etkiler nitelikte yeni bir olguya dayalı, "yeni hüküm" niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise, Hukuk Genel Kurulu"na değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 14. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 14.03.2007 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.