Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1.
maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik
istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK"nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Hüküm verildikten sonra dosyaya gönderilen gizli tanık Albatros"un beyanı ile bu beyan ekindeki listenin, 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılmaması nedeniyle hükme esas alınamayacağı nazara alındığında, anılan belgelerin duruşmada okunup tartışılmasından ve ayrıca sanığın örgüte ait olduğu beyan edilen evde hangi tarihler arasında kimlerle birlikte ikamet ettiğinin ilgili Nüfus Müdürlüğünden araştırılıp tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabul ve uygulamaya göre de;
Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri
gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, kararın hüküm kısmında "cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkiler:" şeklinde gösterilen gerekçenin anılan maddenin uygulanmasında dikkate alınabileceği düşünülmeden, geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında kararın gerekçe kısmında ve hüküm kısmında farklı olmak üzere yerinde olmayan ve dosya kapsamına göre yasal ve yeterli bulunmayan yazılı gerekçe ile TCK"nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, üye ..."in hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, 05.02.2018 tarihinde karar verildi.


KARŞI OY:

(1) Nolu bozma nedeni yönünden;
2011 yılında Afyon Kocatepe Üniversitesi Coğrafya Bölümü ikinci öğretimi kazandığını, Afyon ... Mevkiisinde bulunan ve ... isimli kişinin “ev abisi” olduğu “cemaat evinde” bir yıl kaldığını, 2012 yılında KPSS’den aldığı puanla Dinar infaz koruma memurluğu için müracaat ettiğini, İnfaz koruma memuru olarak Temmuz 2013 tarihinde Dinar’da işe başladığını, ... ve ...’ın kaldığı eve yerleştiğini, 1,5 yıl aynı evde kaldığını, ...’un askere gitmesini müteakip onun yerine ...’ın yanlarına geldiğini, daha sonra eşyaları “ ...” isimli yerde bulunan eve taşıyıp orada oturduklarını, ...’nın askere gitmesinden bir ay sonra da (sanık müdafiinin 05.04.2017 hakim havaleli dilekçesine göre Nisan 2016 tarihinde) halen oturduğu eve taşındığını savunan sanık ...’in, başka dosya sanıkları beyanları ile tüm dosya kapsamına göre; örgüt tarafından gönderilen ve taşınmasına yardım ettiği eşyalar ile oluşturulmuş evde kaldığı, bu evde ve başka yerlerde sohbet abisinin eşlik ettiği toplantılara katıldığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından açıklamalar, tespitler ve uyarılar yapılmasına ve aynı değerlendirmelerin
Milli Güvenlik Kurulu tarafından da paylaşıldığı döneme rağmen, bu süreçten sonra da ilişkisini kesmeyerek 2014 yılı ve sonrasında örgüt evinde kalmayı sürdürdüğü, zaman zaman değişen “abi”ler eşliğinde örgütsel toplantılara katıldığı, örgütsel toplantıya katılması için başkasını davet ettiği, böylece sanığın örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alıp silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerde bulunmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından,
Hükümden sonra gelen ve hükme de esas alınmayan gizli tanık ...’un beyanı ile ekindeki listenin duruşmada okunup tartışılmasının ve sanığın örgüt evinde hangi tarihlerde ve kimler ile kaldığının araştırılmasının sonuca etkili olmayacağı ve suç vasfını da değiştirmeyeceğinden,
(2) Nolu bozma nedeni yönünden ise;
5237 sayılı TCK’da cezaların artırılması için genel bir neden düzenlenmemiş, ancak cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında suç tipleri açısından herhangi bir ayırıma gidilmeden tüm suçlar için geçerli olan takdiri indirim nedenlerine yer verilmiştir.
Cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olan “takdiri indirim nedenleri” kurumunun düzenlendiği TCK’nın 62. maddesinde, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin bulunması halinde cezada indirim yapılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” takdiri indirim nedeni olarak sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda belirtilenlerle sınırlı (numerus clausus) olmadığına, aksine örnekleme yöntemi ile sayıldığına vurgu yapılmış, bunlardan farklı hususların da takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesine olanak tanınmıştır.
Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK, takdiri indirim nedenlerinin kanunda gösterildiği, “sınırlayıcı sistemi” değil, bu sebeplerin takdirinin hâkime bırakıldığı, “serbest takdir sistemini” kabul etmiştir.
..., “... herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının belirlenmesi davayı gören yargıca aittir” demektedir (... , “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4, sh. 358). Zira yargılamayı bizzat yürüten, olayı değerlendiren, faili ve eylemi değerlendiren hâkimdir. Bundan dolayı serbest takdir sisteminde takdiri indirim nedenlerinin olup olmadığı hususunu tespit ile değerlendirecek ve tayin edecek olan da davanın hâkimidir.
Ancak takdiri indirim maddesinin uygulanması veya uygulanmaması yönünde gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, kanunun amacı ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerekir.
Maddenin gerekçesinde, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, ikinci fıkrada sayılan nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, hâkimin belirlediği nedenler kanunda suçun unsuru veya nitelikli hali veya kanuni indirim hali ise, bu takdirde takdiri indirim nedeni olarak kabul edilemez.
Hâkim, birden fazla takdiri indirim nedeninin olduğunu tespit etmiş ise, bu nedenleri bir bütün olarak değerlendirecek ve ancak bir kez takdiri indirim uygulayabilecektir.
Maddede öngörülen ceza indirimi sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığı gibi cezanın bütünüyle ortadan kaldırılması sonucuna da kesinlikle yol açmaz.
Takdiri indirim nedenleri arasında örnekseme yoluyla sayılanlardan;
Failin eylemden sonraki davranışı; mağdurun suç sebebiyle uğradığı zararı gidermesi veya artmasını engellemesi, eylemin olası diğer zararlarının önlenmesi, suçtan sonra teslim olması, yargılamanın düzenli, kolay ve çabuk yürütülmesine hizmet etmesi, başka şekilde suçtan dolayı pişmanlığını gösteren aktif davranışlarda bulunması, yargılama sürecindeki davranışları da; suçun ortaya çıkarılmasında ya da suç ortaklarına ilişkin verdiği bilgiler gibi suçtan aktif pişmanlığını gösteren tutum ve davranışları ile adaletin tesisine katkı sağlaması, yargılama düzenine uyumu yönündeki davranışları şeklinde ortaya çıkabilir. Ortaya çıkan durum etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemiyorsa takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Ancak bu durumların kanunda özel olarak düzenlenmesi halinde bir kez de takdiri indirim nedenleri olarak değerlendirilemeyecektir.
Cezanın failin geleceğine etkisi de; cezanın özel önleme amacı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Hâkim, hükmedilecek cezanın infaz süresinin failin yaşamına olabilecek doğrudan ve dolaylı etkilerini dikkate alarak yapılacak indirim ile kısalacak ceza süresinin yeniden suç işlemekten alıkoymaya yeteceğini tespit ve takdir ederse bundan dolayı cezasında indirim yapabilir. Eğer kısalacak ceza süresi önceki ortama dönmesiyle birlikte faili suç işlemekten alıkoymayacaksa cezasından indirim yapmayabilecektir.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarih ve 2014/3-508 – 2017/22 kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında tartışılarak vurgulandığı üzere;
Hâkim, takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bütün mahkeme kararlarında olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK"nın 34. maddeleri uyarınca gerekçeli olacak ve tabi olduğu kanun yolu normuna göre de gerekçenin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu denetlenebilecektir.
Sanık müdafiinin dilekçesinde takdiri indirim hükmünün uygulanmamasını temyiz nedenleri arasında gösterdiği dikkate alınarak, yukarıda anlatılanlara ve Yargıtay’ın Dairemizce de benimsenen yerleşik uygulamalarına göre somut olay
değerlendirildiğinde;
Kararın hüküm fıkrasında; “sanığın suç işleme hususundaki eğilimi, suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözetilerek TCK’nun 62. maddesinin hakkında uygulanmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “sanığın geçmiş hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlenmemesi nedeni ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamıştır” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin birbiri ile çelişmeyen gerekçenin dosya kapsamı ile uyumlu, yerleşik uygulamalara uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli ve ayrıca sanığın savunmasını tespit ederek, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemenin takdiri de bu yönde olup, sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden,
CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.