MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı tarafından hakkında ...... ...... tespit tutanağı düzenlendiğini, tebliğ edilmediği için itiraz edemediğini, tutanağa istinaden ...... ve ek ...... tahakkuku yapıldığını, yapılan tespit ve tahakkukların mevzuata aykırı olduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL yönünden borcunun olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davacının talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile ...... tahakkukuna istinaden 42.843,80 TL olarak talep edilen borç miktarından 15.894,46 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; ...... ve ek ...... tahakkuku nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.
4628 sayılı ...... Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü ...... Gazetede yayınlanarak 1.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren ...... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, ...... ...... ......si tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, ...... ve usulsüz ...... ......si kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
...... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen ...... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;
“Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, ...... ...... ......si kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas
alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile ...... tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla ...... ...... ......si kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.
Bu sürenin dışında müşterinin ...... ...... ......si kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, ...... tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş ...... ...... ......si kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
“C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “...... ...... ......si kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen ...... ......si miktarı;
1) ...... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;
a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (...... kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)
b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;
1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) ......, diğerlerinde 5 (beş) ......’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
2) Müstakil ......da (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme ...... veya ......lerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,
3) Meskenler ve müstakil ...... hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 ......’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
HMK.nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; davacı hakkında 01/09/2010 tarihinde sayaca ait muayene raporuna göre sayaca müdahale edildiği gerekçesiyle ...... ...... tespit tutanağı
düzenlendiği,...... Şube Müdürlüğünün 16/08/2010 tarihli raporunda, “mühürlerin açılıp tekrar kapatıldığı, ölçümlerde % 84 oranında eksik kayıt yaptığı, ancak sayaca 1000 watt yük dozajı uygulandığında ise 1000 watt kayıt yaptığı, eksik kayıt yapma oranı ile dozajın birbirini tutmadığı, çelişkinin araştırılması için incelemede ana kartın başka sayaca ait olduğu, çelişkinin buradan kaynaklandığı, sayacın 2009 yılı imalatı olduğu, sayacın 12/05/2010 öncesi kayıtlarının olmadığı, verilerine müdahale edildiğinin” tespit edildiği, daha sonra davalı kurum tarafından 28.085,00 TL ...... ve 14.758,80 TL ek ...... tahakkuku yapıldığı görülmektedir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; muayene raporunda belirtilen % 84 oranında eksik ölçüm oranı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ancak muayene raporunun devamında sayacın eksik kayıt yapma oranı ile dozajı arasında çelişki bulunduğu, ana kartın değiştirildiğinin ifade edildiği, Tüketim Miktarı Hesaplama başlıklı bölümde bu şekilde ...... tahakkukunun hesaplanma yönteminin bulunmadığı, ilgili bölümde belirtilen yöntemlerle ...... ve ek ...... tahakkukunun hesaplanması gerektiği, ayrıca ...... tahakkuku hesaplanmasında k/k, dağıtım, iletim, psh ve fonlar dikkate alınmaksızın aktif tarifenin 1,5 katı ve KDV uygulanarak miktarın belirlenmesi, ek ...... tahakkukunda ise aktif ...... bedeline k/k, dağıtım, iletim, psh vd birimler dahil edilerek giydirilmiş bedel üzerinden miktarın belirlenmesi gerektiği, bu şekilde ...... ...... kullanım hesabı yönünden mevzuata uygun teknik inceleme yapılmadığı, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı gibi mevzuata da uygun değildir. Talep edilen ...... ...... bedelinin yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararının “Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde açıklanan yöntem ve sürelere uygun hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.
O halde; dosyanın önceki bilirkişi dışında uzman bilirkişiye verilerek, takibe konu toplam bedelin ...... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı EPDK kararı hükümlerine göre ayrıca ve denetime elverişli olarak hesaplanması için rapor alınarak, davacının menfi tespit talep edebileceği ...... ve ek ...... tahakkuk bedellerinin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.