BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ :Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili; diğer davalı tarafından sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilmesi sebebiyle, feshin son çare olması ilkesi de gözönünde bulundurularak davacının iş akdinin haklı ve geçerli sebeple süresinde yazılı fesih bildirimi ile feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesi tarafından, SGK kayıtlarından davalı işverenin iş akdini devam ettirmeye yeterli çalışma alanının bulunduğu ancak buna rağmen işçiyi keyfi olarak işten çıkardığı ve işçinin haklarını korumaya yönelik yeterli özeni göstermediği diğer bir deyişle feshin son çare olması gerektiği ilkesine uygun davranmadığı kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, iş sözleşmesinin feshinin usulüne uygun şekilde davacıya tebliğ edilmeksizin gerçekleştirildiği, davalı tarafın geçerli nedenle feshi ispatlayamadığı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.
2-4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olarak kurulması veya muvazaaya dayanması halinde feshin geçersizliğine yönelik verilen karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, muvazaaya dayalı ilişkinin diğer taraf ise işe iadenin mali sonuçlarından birlikte sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda; davacının davalı şirket ile iş ortağı dava dışı ...Ltd.Şti ile EÜAŞ arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile hizmet alım sözleşmelerinden anlaşılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu hükümleri uyarınca geçerliliğine ilişkim yapılacak yargısal denetim, iş akdinin ve hizmet alım sözleşmesinin tüm taraflarını etkileyeceğinden, sözleşmenin diğer tarafını yani davalı ... Temizlik Tic. Ltd Şti ile birlikte iş ortaklığını oluşturan ...Ltd Şti. ‘nin de davaya teşmili sağlanmalıdır. İşe iade davalarında asıl işveren ile alt işverenler arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu gözetilerek; davacıya, davayı; hizmet alım sözleşmesinin diğer taraf olan ...Ltd Şti. ‘ne de yöneltmesi için süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.sonuca göre bir karar verilmelidir.
3-İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, davacının davalı işyerinde Makine operatörü olarak olarak çalıştığı iş sözleşmesinin, davalılar arasındaki bakım hizmet işine dair sözleşmenin sona ermesi üzerine davalı alt işveren tarafından feshedilmiştir işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Ancak feshin son çare olması ilkesi kapsamında denetim yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenlerin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arz etmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketlerin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilecek neticeye göre bir karar vermesi gerekmektedir.
Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan davalıların istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi ile ilk derece mahkemesin kararlarının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.05.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.