MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; hırsızlık suçunun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Müşteki ...’in 24.12.2012 tarihli beyanlarında, sanık ...’ın suç tarihinden önce de 16.12.2012 tarihinde Tansaş markete müşteri gibi gelerek 1 adet votka, diş macunu ve diş fırçasını hırsızladığını ifade ettiğinin anlaşılması karşısında, bu eyleme ilişkin her hangi bir işlem yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği dosya tetkikinden anlaşılmakla; gerçeğin şüpheye yer vermeyecek şekilde açığa çıkartılması, zincirleme suç hükümlerinin uygulama yeri bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa mükerrer cezalandırılmanın önüne geçilmesi bakımından, bu konuda araştırma yapılarak, diğer olaya ilişkin açılmış dava var ise suç ve iddianame tarihleri tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenip, iddianame ile oluşan hukuki kesinti değerlendirilip, TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleştiğinin tespiti halinde Ceza Genel Kurulu"nun 21.05.2013 tarih, 2012/13-1543 Esas ve 2013/257 Karar, 15.03.2016 tarih, 2014/10-847 Esas ve 2016/120 Karar Sayılı kararlarındaki ilkelerde dikkate alınarak TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım, kesinleşen dosyalar yönünden de mahsup işleminin yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Müşteki ...’in işyerine, müşteri gibi gelen sanığın reyondan içki alıp ceketinin altına koyduğu ve parasını ödemeden marketin dışına çıktığı, müştekinin de sanığın peşinden giderek sanığı marketin dışarısında durdurduğu ve sanığın ceketinin altında bulunan içki şişesini yere atarak kırdığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin tamamlandığı gözetilmeden TCK’nın 35. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik ceza tayini,
3-5237 sayılı TCK"nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK"nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK"nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK"nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK"nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK"nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.
Somut olayda ise;
Sanık, olay tarihinde mağdura ait markette bulunan bir adet içkiyi hırsızladığı ve hırsızlığa konu olan içkinin değerinin 39,90 TL olduğu olayda, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK"nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
4-Sanık hakkında TCK’nın 142/1-b maddesi uyarınca tayin edilen 2 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun"un 143. maddesi uyarınca 1/10 oranında artırım yapılarak 2 yıl 9 ay hapis cezasına karar verilmesi gerekirken ve yine aynı Yasa’nın 35/2. maddesi uyarınca ½ oranında indirim yapılarak 1 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmesi gerekirken, hesap hatası sonucunda “1 yıl 5 ay 15 gün” hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,
5-Dairemizce de benimsenen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 21.01.2014 tarih, 2013/2-686 Esas ve 2014/19 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen eşyanın kendisinin oluşturması durumunda, çalınan eşyaya verilen zarardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği gözetilmeden, içki şişesinin kırılması nedeniyle sanık hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
6-Sanığın adli sicil kaydında bulunan Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/129 Esas sayılı adli para cezasına ilişkin ilamın, tekerrüre esas olmasına rağmen sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması,
7-T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 02.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.