Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 03.10.2007 gün ve 2006/390 E-495 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"ndan çıkan 07.02.2007 gün, 2007/19-63 Esas, 2007/52 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı-karşı davalı Mehmet Ali M.... vekilleri tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu"nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Düzeltilmesi istenen Hukuk Genel Kurul ilamında gösterilen gerektirici nedenlere göre, HUMK.nun 440.maddesinde yazılı sebeplerden hiç birisine dayanmayan ve yerinde olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, 3506 sayılı Yasa"nın 4.maddesinin b-1 fıkrası hükmüne göre takdiren (160.00) YTL para cezasının düzeltme isteyenden alınmasına, 06.06.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, karşılık dava ise takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, olayda gabin koşullarının oluşup oluşmadığı, taraflar arasındaki gecelik faiz uygulanmasına ilişkin sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığı ve MK"nun 2.maddesi gözetildiğinde davacının faiz talebinin hakkın suistimali niteliğinde bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, Yüksek Hukuk Genel Kurulu"nun araştırma ve incelemeye yönelik önceki bozma kararına uyulmuş ve bozma kararı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak BK 19.20,21 maddeleri ile MK."nun 2.maddesi hükümleri ayrı ayrı tartışılarak somut olayda Gabin"in objektif ve subjektif unsurlarının bulunmadığı, davacının faiz talebinin taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayandığı, mevduat ilişkisinin kurulduğu tarihteki piyasa koşulları karşısında ahlaka aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi hakkın kötüye kullanılması iddiasının da somut olay bakımından yerinde görülmediği yolundaki oluşa ve dosya içeriğine uygun bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmıştır.

BK."nun 21.maddesinde düzenlenen Gabin"in varlığının kabulü için edimler arasında açık oransızlık bulunması ve bu açık oransızlığın, zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya işi hafife almasından (düşüncesizliğinden) karşı tarafın bilerek yararlanması ( yani durumu istismar etmesi) sonucu meydana gelmesi gerekir. ( Prof. Dr. Safa Reisoığlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri İst. 1998 Sh. 100-108).

Somut olayda Gabin"in objektif şartı olan "açık oransızlık" halinin gerçekleşmediği bilirkişi raporu ile saptanmıştır.

Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları %5000"lerin üzerine çıkmıştır. Örneğin TCMB verilerine göre Bankalararası para piyasasında gerçekleşen gecelik faiz oranlarına ilişkin tabloya bakıldığında 21.2.2001 tarihinde gecelik faizin maksimum %6200, ağırlıklı ortalamanın ise %4018 olduğu görülmektedir. İMKB"nin brüt faiz oranının aynı gün itibariyle %4501 olarak gerçekleştiği de dosyadaki mukayese tablosundan anlaşılmaktadır. Aynı gün itibariyle davalının uyguladığı faiz oranı ise %4854 dür. Bu da davalı banka ile diğer bankalar arasında fahiş fark bulunmadığını göstermektedir. Gecelik faiz oranlarındaki yükselme, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.

Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir.

Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Nitekim, davalı bankanın 2001 yılının ilk 2,5 aylık döneminde yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle merkeze pazarlaması sonucu 5.381 trilyon TL faiz karı sağladığı banka kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi heyeti raporundan anlaşılmaktadır. Bu durumda yüksek faiz vermesine rağmen faiz karı sağlayan bir banka ile mudisi arasındaki işlemlerde edimler arasında aşırı oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.

Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.

TTK."nun 20/2 maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde,müzayaka(dardakalma)hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir. Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününden itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde değil bundan 2 ay kadar önce 22.12.2000 tarihinde açılmıştır.

Başka bir anlatımla davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir.

Öte yandan, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş kamuya duyurmuş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.

Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388). Ülke çapında geniş bir şube ağı bulunan, profesyonel muhasebe ve hukuk servisleri olan bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülmez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.

Kaldı ki, bilirkişi kurulu raporunda açıkça belirtildiği gibi davalı bankanın içinde bulunduğu zafiyet, basiretsiz yönetim ve banka kaynaklarının hakim hissedar grubuna aktarılmış olmasından kaynaklanmaktadır. Basiretli davranmayan bankanın kendi kusurundan kaynaklanan hukuki sonucu mevduat sahiplerine yüklemesi doğru değildir. Zira, hiç kimse kendi kusurundan yararlanarak lehine sonuçlar çıkaramaz.

Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyişle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması da şarttır. (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).

Somut olayda, davacının, davalı bankanın (bizce kabul edilmeyen) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Öteden beri davalı banka ile çalışan ve gereksinme duyduğu teminat mektuplarını davalıdan alabilmek için mevduatını bu bankada değerlendiren ve hatta mevduat miktarını arttırması konusunda davalı tarafından ikaz edilen davacının, bir ay sonra bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davacı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davalının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.

Esasen, davalı, vaadettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılmasının da hukuksal dayanağı bulunmamaktadır.

Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun olmadığı düşünülmektedir.

Yine bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, ihtilaflı dönemde davacının mevduat hesabına uygulanan gecelik faiz oranları İMKB repo oranları, TC Merkez Bankası, Bankalar arası para piyasasında gerçekleşen ortalama gecelik faiz oranları ile TMSF"na devredilmeyen kamu ve özel bankalar ve aracı kurumların uyguladıkları faiz oranları karşısında fahiş kabul edilemeyeceği gibi mevduat sözleşmesi tarafların serbest iradeleriyle imzalandığından somut olayda BK."nun 19 ve 20. maddeleri uyarınca ahlaka aykırılıktan söz edilmesi de doğru değildir.

Davacı, sözleşme serbestine uygun olarak tarafların serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşmeye ve davalı tarafından ilan edilip kamuya duyurulan faiz oranlarına göre talepte bulunduğundan hakkın kötüye kullanıldığı yolundaki savunmanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle; mahkemece uyulan HGK"nun önceki bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp BK."nun 19,20,21. maddeleri ile TMK"nun 2.maddesi hükümleri ayrı ayrı tartışılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, hükmün onanması gerekirken bozulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle davacı tarafın karar düzeltme talebinin kabulü ve hükmün onanmasının yerinde olacağını düşündüğümden sayın çoğunluğun red yönündeki görüşüne katılamıyorum.