Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 5.Ticaret Mahkemesince davanın davalı A.... Ltd.Şti yönünden kabulüne, diğer davalı yönünden reddine dair verilen 31.12.2003 gün ve 2002/913-2003/1167 sayılı kararın incelenmesi Davalı A.... Ltd.Şti vekili ve Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.05.2005 gün ve 2004/6282-2005/4718 sayılı ilamı ile ;

(..Davacı vekili kooperatif meskenlerinin bahçe sulama suyu ihtiyacı için artezyen açılması amacıyla görüşmeler yapıldığı sırada davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic.Ltd.Şti. yetkilisinin yönlendirmesi ile diğer davalıdan akid çalışması alındığını ve bu çalışma sonucunda düzenlenen rapora göre 140 metre derinlikten su çıkarılacağının bildirildiğini, kuyu açma işinin de davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic.Ltd.Şti.ne ihale edildiğini, anlaşma gereğince kuyudan su çıkmaması durumunda ücretin 1/2" sinin alınacağının ek madde olarak kabul edildiğini, müvekkilinin rapor için davalı G..... Yer Bilim. Araştırma San ve Tic. Ltd.Şti.ne 265.500.000 TL, diğer davalıya da kuyu açma bedeli için 6.079.050.000 TL.nın ödendiğini, açılan kuyu için ayrıca dalgıç pompa alınarak monte edildiğini ve elektrik tesisatı ile su tahliyesi için gerekli enerjiyi nakil ve su izale hattı döşendiğini, hidrofor ve su dağıtım şelalesi yapıldığını, bu işler içinde 6.158.000.000 TL ve 2.200 USD ödendiğini, ancak bir süre sonra kuyudan su gelmediğini, Jeoloji Mühendisleri Odası"na yapılan başvuru üzerine zemin etüdünün ve kuyu sondajının usulüne uygun yapılmadığının bildirildiğini ileri sürerek, şimdilik 7.000.000.000 TL. nin reeskont oranı üzerinden faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı G..... Yer Bilim Araştırma San ve Tic. Ltd.Şti., yer altı araştırmalarında sondaj yapılmadan önce kesin bir şekilde su çıkaracağını belirtmesinin doğru yaklaşım olmadığını, su çıkaracağı konusunda kendilerinin de beyanının olmadığını, etüdün yapılışında usule aykırılık bulunmadığını, diğer davalı ile işbirliklerinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı G..... Yer Bilim Araştırma San ve Tic. Ltd.Şti. vekili, kuyunun sözleşme şartlarına uygun olarak yapılıp teslim edildiğini ve 6 ay boyunca hiçbir şikayet olmasızın su alındığını, su azalmasının kullanma ve kuraklık sonucu oluştuğunu, aksi düşünülse bile sorumluluklarının ihale bedelinin ½"si ile sınırlı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic. Ltd. Şti.nin davacı ile yaptığı sözleşmeye uygun sondajı gerçekleştirmediği ve tümüyle kusurlu olduğunu, davalı G..... Yer Bilim. Araştırma San ve Tic. Ltd.Şti.nin sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic.Ltd.Şti.ne yönelik davanın kabulüne 7.000.000.000 TL.nin bu davalıdan tahsiline,G..... Yer Bilim.Araştırma San ve Tic. Ltd.Şti.hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili ile davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic.Ltd.Şti. vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı A.... Yer Bilimleri Sondajcılık San ve Tic.Ltd.Şti.vekilinin temyiz itirazlarına gelince, her ne kadar davalı şirketin taahhüt ettiği kuyuyu açmasında bilirkişi raporunda belirtilen teknik eksiklikler mevcut ise de anılan eksikliklerin kuyudan su çıkmaması ile ilgili olmadığı sabittir.

Daha açık anlatım ile davalının teknik olarak yürüttüğü işlemlerdeki eksiklikler, kuyudan su çıkmaması sonucunu doğuran eksiklikler değildir. Davacı ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmede davalı şirket sadece kuyu açma taahhüdünde bulunmuş, kuyudan su çıkaracağı konusundaki bir taahhütte bulunulmamıştır. Kuyunun açılmasından sonra suyun akmadığı, hatta davacı yanın suyun akışına dayalı olarak bu davada tazmin konusu ettiği malzeme ve ekipmanlar satın aldığı ve kullandığı da sabit olmasına göre, davalı yüklenicinin taahhüt etmediği ve sözleşmede açıkça yer almayan bir yükümlülüğünden söz edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir...)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı A.... Ltd.Şti vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, alacak istemine ilişkindir.

Davacı Kooperatif, sulama amaçlı bir artezyen kuyusu açtırmak için, önce davalılardan G..... Ltd.Şti. den "yeraltı suyu araştırma raporu" almış, ücretini ödemiş; daha sonra diğer davalı A.... Ltd.Şti. ile kuyu sondajı konusunda sözleşme yapmış, bu davalı tarafından kuyu açılmış, davacı iş bedelini bu davalıya ödemiş; suyun çıkmasından sonraki aşamalar için gereken malzeme ve ekipmanı da piyasadan satın almış, ancak, açılan kuyudan, davacının amaçladığı bahçe sulamasını sağlayacak su çıkmamıştır.

Görülmekte olan davada davacı, her iki davalının hak etmedikleri halde ücretleri aldıklarını, kuyudan su çıkması halinde kullanılacak malzeme ve ekipman için masraf da yaptırdıklarını ileri sürerek, davalılara ödediği ücretlerin istirdadını ve yapılan masrafların karşılığını istemiştir.

Davalılardan G..... Ltd.Şti. hakkındaki dava reddedilmiş olup, bu yönden Hukuk Genel Kurulu önüne gelen herhangi bir uyuşmazlık yoktur.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı ile davalılardan A.... Ltd.Şti. arasındaki sözleşme, sözleşmenin eki durumundaki yazılı teklif ve ayrıca "Sözleşme Eki Şartname Değişiklik Formu" başlıklı belge içeriği itibariyle, anılan davalı şirketin taahhüdünü sözleşmeye uygun biçimde yerine getirip getirmediği, noktasında toplanmaktadır.

Dava, hukuki nitelikçe 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı alacak istemlidir.

Davacı Tasfiye Halindeki SS Üniversiteliler Konut ve Arsa Yapı Kooperatifi ile Davalı A.... Ltd.Şti arasında eser sözleşmesinin varlığında ve eserin imal ve iş sahibine teslim edilip, bedelinin de ödendiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; eserin tesliminden sonra eserden beklenen amacın gerçekleşmemesi iddiası ile ortaya çıkmış; iş sahibi yüklenici davalı tarafa ödediği iş bedeli ile sarf edilen malzeme bedelinin istirdadını istemiştir.

Davacı/iş sahibi kooperatifin başvurusu üzerine, TMMOB Jeofizik Mühendisleri Odası İzmir Şubesi tarafından davacıya gönderilen 5.7.2002 günlü cevabi yazıya davacı/iş sahibi delil olarak dayanmış olup, bu yazıda; su sondajı firmasının imzalamış olduğu sözleşme gereğini tam olarak yerine getirmediği ve sözleşmede yer alan "Kuyu delme işleminin tamamlanmasından sonra su durumu kritik görülürse formasyon ara kat yapmaya müsait ise kuyuda ara kat tecrübesi yapılacaktır. Yeterli su çıkmaz ise kuyu inşası bu aşamada durdurulacak ve birim fiyatın % 50"si talep edilecektir." hükmünü işletmediği, bu aşamada firmaca kuyuda mutlaka bir ara kat deneyi yapılıp veya son derece etkili yalnızca birkaç metre sondaj bedeline karşılık gelen bir kuyu logu ölçümü teklif edip, kuyuyu ondan sonra teçhiz etmesi ya da Kooperatifi bu aşamada uyararak bilgilendirmesi, Kooperatiften yazılı bir mutabakat alarak işine devam etmesi gerekmekte iken bunu yapmadığı,görüş olarak bildirilmiştir.

Ayrıca mahkemece yerinde yapılan keşif sonucunda, jeofizik yüksek mühendisi, avukat ve jeoloji yüksek mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunca hazırlanan 28.8.2003 günlü bilirkişi raporunun "3-YORUMLAR" bölümünde aynen;

"…

…Davalı taraftan ALPAR Sondajcılık sözleşmede belirtilen konulara tam olarak uymamış olup, davacı tarafa (kuyudan yeteri miktarda su alınamamasına karşın) borulama, pompa indirme gibi ek masraf yaptırmak yönünden kusurludur. Sözleşmede uymadığı ve kusurlu olduğu konular:

-Kuyu teslim tutanağı hazırlamamış olması

- Kuyu logu (kütüğü) hazırlamamış olması

- Kuyu geliştirme çalışmalarını (inkişafı) yeterince yapmamış olması (sözlü olarak yaptığını belirtse de bunu kanıtlayabilecek herhangi bir yazılı veri sunamamaktadır)

-Yeraltı suyu verim deneyinin (pompalama deneyinin) yapılmamış olması. Sözlü beyanda 1-2 gün süren 0.6 litre/saniyelik sürekli bir verimden bahsetse de bunu kanıtlayamamaktadır. Eğer gerçekten günlük 0.6 litre/saniye debili su akışı olsaydı ve bunu kuyu teslimi sırasında hazırladığı raporda belirtmiş olsaydı kuyunun bugünkü haline gelebilmesi (kuruması) ancak tünek akifer koşullarında söz konusu olabilirdi. Oysa yörede tünek akifer koşullarının olmadığı kesin olarak saptanmıştır.

-Sözleşmede belirtilen, kuyu tesliminde suların kalitesini gösteren kimyasal analize ait hiçbir belge bulunmamaktadır.

-Yöreyi tanıyan bir mühendis olarak: ara kat deneyinin bu tip jeolojik formasyonlarda yapılmasının güçlüğünü belirtmemiş olması. Sözleşmede her ne kadar eğer uygunsa gibi bir ifade bulunsa da; işyeri sahibini baştan uyarması mühendislik ahlakının bir gereğidir.

-142 metrelik sondajın delme işleminin bitiminde borulamaya ve sonraki aşamaya geçmeden önce etüt yapan firmayı (G....." i) bilgilendirmemesi. Etüt Yapan firma kuyu verileri ile ölçümlerini karşılaştırıp, sondajı daha derinlere, örneğin 200 metreye kadar devam ettirebilirdi, veya su yeterli olmayabilir, borulama yapmayalım diye önerebilirdi"

şeklinde değerlendirmeler yapılmış;

Raporun sonuç bölümünde de; "Davacının kusurunun olmadığı, Davalı A....…

…Ltd.Şti. nin, davacının kuyu inşasının tamamlanmasından sonraki safhada dalgıç pompa ve ekipmanlarının alımında tam kusurlu olduğu; kuyuda su çıkmaması nedeniyle sözleşmede belirlenen ücretin % 50 sini alması gerektiği; Davacının, davalı A....…

… Ltd.Ştİ.den olan toplam alacağının (davacının toplam zararının) 9.197.975.000 TL. olduğu." Görüşü bildirilmiş; itirazlar üzerine düzenlenen 4.12.2003 günlü ek raporda da aynı görüş ve sonuç tekrarlanmıştır.

Mahkemece bilirkişi raporu hükme dayanak alınmış; sözleşme ile saptanan masrafın 1/2"si olan 3.039.975.000 TL. ile davalının beyanına güvenilerek alınan ve kullanılamaz halde olan ekipmanların bedeli de 6.158.000.000 TL olduğu kabul edilerek ancak taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlkin belirtilmelidir ki, eser sözleşmeleri kural olarak bir şekle tabi olmadıklarından, tarafların sonradan yapacakları değişikliklerde şekle tabi değildir. Ancak, taraflar arasındaki sözleşme yazılı şekilde yapılmışsa, sözleşmedeki değişikliğin de yine yazılı şekilde yapılması ispat koşuludur.

Diğer taraftan, yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğünde olup, genel ihbar borcu da yine bu yükümlülükten kaynaklanmaktadır. Bu cümleden olarak; yüklenici akdin gereği gibi ve vaktinde ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici iş sahibine derhal haber vermek zorundadır (818 s.Borçlar Kanunu madde 357). Bu borç sözleşmenin ifası aşamasında olaylar ortaya çıktıkça kendini gösterir.

Genel ihbar yükümlülüğünün ihlali sonuçlarını iş sahibi üzerinde göstereceğinden, ihbar borcunu yerine getirmeyen yüklenici iş sahibinin zararından 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 96.maddesi uyarınca sorumludur.

Hemen ifade etmekte yarar vardır ki, eser sözleşmelerinde yüklenicinin ilk temel borcu eserin meydana getirilmesi, ikinci temel borcu ise meydana getirilen bu eserin iş sahibine teslimidir. Meydana getirilen eserin niteliğine ve varsa sözleşmede bağıtlanan koşullara göre eserin teslim şekli de özellik gösterecektir. Yüklenicinin temel borçlarından olan teslimin sözleşmeye ve işin niteliğine uygun yapıldığını kanıtlama yükü ise yüklenicidedir. Teslim alma ve kabul ayrı ayrı hukuki kavramlar olup, eserin teslim alınması her zaman eserin kabul edildiği anlamına gelmemekte; teslim olgusunda yüklenicinin sorumluluğu devam etmektedir. Yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlüğünü yerine getirmemişse teslim ettiği eserin ayıbından kendisi sorumlu olur.

Bu ilkeler çerçevesinde taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi irdelendiğinde;

Davalı A.... Ltd. Şti. tarafından 8.10.2001 tarihinde davacıya verilen yazılı teklifin uyuşmazlıkla ilgili son bölümünde ; "Kuyu delme işleminin tamamlanmasından sonra su durumu kritik görülürse: Formasyon ara kat yapmaya müsait ise kuyuda ara kat tecrübesi yapılacaktır. Yeterli su çıkmaz ise, kuyu inşası bu aşamada durdurulacak ve birim fiyatın %60"ı talep edilecektir.Teklif ve taahhüt ederiz." İbaresi yer almaktadır.

Bu teklif üzerine taraflar arasında imzalanan 27.11.2001 tarihli sözleşmede de ; toplam derinliği 140 metre olan bir sondaj kuyusunun işbu sözleşme ve ekleri gereğince inşa edileceği, inşanın, teklif dosyasının "Teknik Konular" bölümündeki hususlara ve sunulan projeye uygun olarak yapılacağı, tarafların, teklif dosyasının "İdari ve Mali Konular" bölümündeki hususları kabul etmiş oldukları belirtilmekte; Teklif Dosyası"nın ve ayrıca, Teklif Dosyası içindeki Kuyu İnşa ve Tatbik Projesinin ve Sözleşme Eki Şartnamede Değişiklik Formunun sözleşmenin ekleri olduğu açıklanmaktadır.

Değişikliklerin, sözleşmenin esas hükümleri mahiyetinde olduğu, formun başında açıklanan Sözleşme Eki Şartname Değişiklik Formunda da;

"1- Kuyu delme işleminin tamamlanmasından sonra kuyuda su durumu kritik görülürse, kuyuda ara kat tecrübesi (şartlar uygun ise) yapılacaktır. Su çıkmaz ise kuyu inşası bu aşamada durdurulacak, birim fiyatın %50"si ödenecektir.

2-Ödeme Planı:

2.1- Sözleşme imzasında 1.250.000.000 TL.

2.2- Kuyunun100 metreye kadar delinmesinde 1.000.000.000 TL.

2.3- Bakiyenin yarısı iş bitiminde diğer yarısı 30 günlük çekle ödenecektir."

Denilmektedir.

Şu durumda yazılı şekille yapılan eser sözleşmesi yine taraflarca yazılı şekille değişikliğe uğramış; yüklenici teklifinde ve sözleşme eki şartname değişiklik formunda açıkça Kuyu delme işleminin tamamlanmasından sonra kuyuda su durumu kritik görülürse, kuyuda ara kat tecrübesinin şartların uygun olması halinde yapılacağını, su çıkmaz ise kuyu inşasının bu aşamada durdurulacağını, birim fiyatın %50"sinin ödeneceğini kabul ve taahhüt etmiştir.

Davacı eldeki davasını bu hükme dayandırmış; davalı/yüklenici de, davacı ile yapılan sözleşme eki şartname değişiklik formundan anlaşılacağı gibi, kuyu delme işleminin tamamlanmasından sonra arazi yapısı elverişli olduğu takdirde yapılacak ara kat tecrübesi ile su çıkmazsa, kuyu inşasının o aşamada durdurulacağının ve bedelin 1/2"sinin ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğunu, arazi yapısı nedeni ile ara kat tecrübesi yapılmasının imkansızlığının davacıya bildirilerek kuyu inşasına devam edildiğini ve sonuçta suyun da çıkmış olması karşısında, müvekkilinin ücretin tamamına hak kazandığını, aksi düşünülse bile davacının en çok ücretin yarısını isteyebileceğini cevaben bildirmiştir.

Ne var ki, su durumunun kritik olmasına karşın yüklenici ara kat tecrübesini usulünce yapıp, su çıkmadığı aşamada inşaatı durduracakken sözleşme dışına çıkarak eseri ayıplı olarak tamamlamış ve iş sahibine bu şekliyle teslim ve bedelini de tam olarak almıştır.

Nitekim, Davalı A.... Ltd.Şti. tarafından davacı adına düzenlenen 22.1.2002 tarihli faturada, 140 m. Kuyu inşa bedeli 4.935.000.000 TL. su taşıma ücreti 217.500.000 TL. olarak gösterilmiştir. KDV dahil toplam fatura tutarı 6.079.950.000 TL. dir. Bu bedelin iş sahibi tarafından yükleniciye ödendiği uyuşmazlık konusu değildir.

Önemle vurgulanmalıdır ki, davalı A.... Ltd.Şti. yüklenici sıfatıyla diğer yükümlülükleri yanında genel ihbar yükümlüğüde olup, bu yükümlülük yukarıda aynen vurgulandığı üzere sözleşmede açıkça yer almakta ve davalı tarafından da kabul edilmektedir.

Buna göre yüklenici/davalı şirket dava sırasında savunma olarak getirdiği zeminin ara kat tecrübesine uygun olmadığı olgusunu iş sahibine ihbar yükümlülüğündedir. Bu ihbarı yapmadığı gibi işe devamla iş sahibinin zararının artmasına ve eserin ayıplı olarak meydana gelmesine neden olmuştur.

Her ne kadar davalı şirket vekili yargılama aşamasındaki beyan ve dilekçelerinde, delme işleminin Ocak 2002"de tamamlandıktan sonra arazinin ara kat tecrübesi yapımına uygun olmadığının davacı Kooperatif Başkanı Nihat İ........"a bildirildiğini ve bu konuda onayı alınarak çalışmalara devam edildiğini savunmuş ise de bu olguya iş sahibi karşı çıkarak ara kat deneyiminin imkansızlığı iddiasının dava açıldıktan sonra gündeme geldiğini, öncesinde kooperatif yetkililerine böyle bir açıklama yapılmadığı gibi, yapılmışsa bunun kanıtlanması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı/yüklenici arazinin ara kat tecrübesi yapımına uygun olmadığını kooperatif yetkililerine bildirdiği ve genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiği olgusunu kanıtlayacak herhangi bir delil ortaya koyamamış; bu olguyu ispatlayamamıştır.

Genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeden eserin ayıplı olarak meydana gelmesine neden olan yüklenici yasa ve sözleşme gereği sorumlu olup; davanın yukarıda açıklanan gerekçelerle kabulü gerekir.

Bu nedenle mahkemenin davanın kabulü yönündeki kararı sonucu itibariyle doğru olup, yukarıdaki değişik gerekçelerle direnme yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece hükmedilen miktarın yerindeliği konusunda inceleme yapılmamıştır. Davalı/yüklenici vekilinin bu yöne ilişen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle DİRENME KARARI UYGUN OLUP, kararda hükmedilen miktara yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE 13.06.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.