Mahkeme : ANKARA 9.Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde kurulan hükmün incelenmesinde;
İhbar üzerine kolluk görevlilerince sanığın bulunduğu olay yerine gidildiğinde, sanığın yapılan üst aramasında ceplerinde 51 adet küçük poşetlerde ve 31 adet plaka halinde satışa hazır biçimde esrar ele geçirildiği, akabinde sanığın bu maddeleri satmak için bulundurduğunu ve evinde bulunan esrarları da teslim etmek istediğini söylemesi üzerine, kolluk görevlileri ile birlikte sanığın ikametine gidildiği ve rızası ile ikametteki maddeleri kolluk görevlilerine teslim ettiği olayda; sanığın üst aramasında ele geçirilen paketlenmiş haldeki maddelerin atılı suçu oluşturmasına karşın hakkında, TCK"nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmadığı halde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ve yine ele geçirilen uyuşturucu madde miktarı ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında, TCK"nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesi ile TCK"nın 61. maddesi gereğince temel cezanın alt sınırdan uzaklaştırılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, 7242 Sayılı Kanun"la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiriler dışında doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 16.02.2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.




KARŞI OY

25.11.2013 günü 17.00 sıralarında haber merkezinin Kuşcağız Mah. ...Market karşısında, 34 plakalı, beyaz renkli, Renault Kango tipi araçta esrar satıldığı ihbarını anons etmesi üzerine, görevli ekiplerce gidildiğinde ... plakalı Renault Kango tipi araçta sanık ... ile birlikte ..., ... isimli şahıslar yakalanmış, ... ve diğer şahısların kolluk görevlilerince yapılan üst aramasında ...’ın üzerindeki siyah kabanının ceplerinde 51 adet küçük poşetlerde ve satışa hazır plaka halinde esrar ele geçirilmiştir.
Dosya içerisindeki tutanaklara göre; sanık ... karakola götürüldükten dört, beş saat sonra evinde de esrar bulunduğunu görevlilere beyan etmesi üzerine, kolluk görevlilerince konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş; Cumhuriyet savcısı, sanık ...’ın ‘‘kendi rızası halinde evinde bulundurduğunu beyan ettiği uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alınması’’ talimatı üzerine, sanığın görevlilerle birlikte evine gidilmiş ve sanık evindeki uyuşturucu maddeleri teslim etmiştir. Ancak gözaltında bulunan şüphelinin, görevlilerle birlikte kendi evine tek başına girerek evde bulunan uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim edemeyeceği, soruşturmanın selameti açısından açık bir zorunluluktur. Aksi halde şüphelinin delilleri gizleme, karartma veya yok etme yoluna gitmesi mümkündür, bu nedenle sanığın ikametinin kolluk görevlilerince aranılmaması mümkün değildir, aksi halde Cumhuriyet savcısı ve kolluk görevlileri görevi ihmal suçunu işlemiş olurlar. Yapılan bu arama işlemine ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının bir yazılı arama emri yada adli arama kararı yoktur. Soruşturmayı yapanlar yapılması gereken görevlerini yapmamışlarsa bu durum arama kararı varmış gibi ya da rızaen teslim yapılmış gibi gösterilemez ve sanığın aleyhine kullanılamaz.
Somut olayda; kolluk görevlilerine yapılan ihbar üzerine, sanığın kolluk görevlilerince belirtilen yerde araç içinde yakalandığı ve görevlilerce CMK"nın 2/e- J ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp, 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş olay yeri ve zamanını kapsayan bir önleme araması kararı da bulunmadan bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
CMK"nın 2/e- j ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Dosya içerisinde aramaya ilişkin 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş olay yeri ve zamanını kapsayan önleme araması kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri ya da hakim kararı bulunmadığı sabittir.
Aşağı da açıkladığım Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin ‘‘Karar alınmadan yapılacak arama’’ başlıklı 8. maddesinin (f) fıkrasın da yer alan.…ilgilinin rızası ile ... ‘‘ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri,
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK"nın 116-119. maddelerinin hükümleri,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır.
Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Ayrıca;
CMK"nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.
PVSK’ın 2/B maddesinde Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK’nın Ek 6.Maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Olayımızda Suçüstü halide yoktur, zira işlenmekte veya işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan olgular belli değildir. Sadece soyut bir ihbar üzerine polis plakası bildirilen aracın yanına gitmiştir, aracın içinde uyuşturucu madde satıldığı belli değildir ?, belli olmadığı için polis delil elde etmek amacıyla araçta bulunanların üst aramasını yapmıştır. Bu uygulama kabul edilemez.
Eğer bu uygulama kabul edilirse, somut bir araştırma yapılmadan görevlilerin ya da herhangi bir kişinin subjektif değerlendirmeleri ile yolda geçen herkesin durdurulup aranması sonucuna varılır. Şüphelenilen kişinin üzerinde uyuşturucu madde çıkarsa bu durum suçüstü olacak, çıkmazsa hadi güle güle mi diyeceğiz. Hukuk kuralları masumların haklarının korunması içindir.
Bu nedenle CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/a maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez.
Suç üstü hali bile olsa, yukarıda belirtildiği üzere polis acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, arama kararı almalıdır.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin ‘‘Karar alınmadan yapılacak arama’’ başlıklı 8. maddesinde
Madde 8 -Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, (yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,) Bu yönetmeliğin. 8. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan...‘‘yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,…..’’ ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.
Bu yönetmeliğin. 8. maddesinin (f) fıkrasın da yer alan.…ilgilinin rızası ile ... ‘‘ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Bu duruma göre Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Dava konusu somut olay da, sanığın toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; ‘…suçüstü halinin olmaması, durumunda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağını ... ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK"nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğini...açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncem ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olacağı olgusuyla ve sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, Onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 16.02.2021