MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, tasfiye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
2013/233 Esas ve 2013/543 Karar sayılı birleşen dosyaya ilişkin suç tarihinin 15.12.2012, iddianame ... tarihinin ise 12.04.2013 olduğu; 2013/6 Esas numaralı ana dosyada suç tarihinin 12.09.2012, iddianame ... tarihinin 12.12.2012 olduğu, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özelliklerin birlikte değerlendirilmesiyle eylemin TCK.nun 43. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesinin gerekmesi karşısında 2013/6 Esas sayılı dosyanın 12.12.2012 tarihli iddianamesi ile teselsül bağı kesilmiş olduğundan hukuki kesinti oluştuğu, eylemlerin sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilmeksizin her iki eylemin tek eylem olarak kabul edilip TCK.nun 43/1. maddesi gereğince artırılarak ceza verilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- Dava konusu eşyanın müsaderesi yerine söz konusu eşyanın tasfiyesine hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca,
1- Hükümden TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine (e bendi dışında),” ifadesinin eklenmesi,
2- Hükümden davaya konu eşyanın tasfiyesine ilişkin kısmın çıkartılarak yerine "" dava konusu kaçak eşyaların TCK.nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine"" ifadesinin yazılması ve sair husularının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.03.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE;
4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun düzelterek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.03.2015 tarih ve 2014/37 E, 2015/47 K sayılı İlamında da belirtildiği üzere, yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet Savcısınca şüpheli hakkında CMK"nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. Hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
27.09.2012 tarihinde ... kaçağı ve bandrolsüz sigara satan sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 12.12.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, bu iddianamenin de 02.01.2013 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği olayda; 02.01.2013 tarihli iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi nedeniyle bu iddianamenin düzenlenme tarihi itibariyle hukuki kesinti oluştuğundan 15.12.2012 tarihinde gerçekleştirilen ikinci eylem ayrı bir suç olarak değerlendirilerek 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan iki ayrı hüküm kurulması gerekirken, sanığın eylemleri nedeniyle tek hüküm kurularak uygulama yeri olmayan zincirleme suç nedeniyle cezası TCK.nun 43. maddesinden artırılmıştır. Oysa yine Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.05.2013 tarih ve 2012/1392 E, 2013/274 K sayılı İlamında da belirtildiği gibi, ... kaçağı ve bandrolsüz sigara satan sanık hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemlerinin iki ayrı suç oluşacağının kabulü halinde, 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesi ile uygulama yapılmayacağından, sanık hakkında her bir eylemi için ayrı ayrı 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 62 ve 52/2. maddeleri uygulanarak alt sınırdan hüküm kurulması durumunda sonuç ceza 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası olacaktır. Hükmolunacak sonuç hapis cezalarının iki yılın altında olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma ihtimali oluştuğundan, sanık lehine oluşan durumun yerel mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, ... kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği eylem nedeniyle 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, eylemin iki ayrı suç oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi yerine, yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olmayan kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 13.03.2018