....

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil-alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davacının ......vatandaşı olduğunu, davalıdan 02.02.2004 tarihli harici satış sözleşmesi ile taşınmaz satın aldığını, davalının tapuyu devretmediği gibi, taşınmazı da teslim de etmediğini ileri sürerek, davalının el atarak kullandığı bodrum katının davacıya isabet edecek arsa payının bilirkişilere hesap ettirilerek bulunacak bu arsa payının davalının tapudaki payından iptali ile davacı adına devir ve tesciline, davalının müdahalesinin önlenerek bodrum katının davacıya teslimine, tescilin mümkün olmaması halinde fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydı ile bodrum katının yerine kaim olan 70.000.00 TL rayiç bedelin ihtarın tebliğinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; Türkiye"de ikametgahı bulunmayanlardan teminat alınması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; teminat yatırılması hususunda kesin süre verilmesine rağmen, yabancı uyruklu olan davacının takdir edilen %15 teminatı yatırmadığı, teminat yatırılmadıkça davaya devam edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın 1086 sayılı HUMK"nın 409/5 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun"un 48. maddesinde açıklandığı gibi, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 97.maddesinde ise; “Türkiye"de Kanunu Medeni mucibince ikametgahı olmıyan müddei veya davaya müdahale eden kimse diğer tarafın muhtemel zarar ve ziyaniyle masarifi muhakemesine mukabil 96 ncı madde mucibince teminat göstermeğe mecburdur.”,
.....

Aynı Kanunun 99.maddesine göre de; "Hakim tarafından tayin olunan müddet içinde teminat verilmezse muhakemede hazır bulunulmamış addolunur." düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan maddelerde öngörülen teminat hususu, mahkemece re’sen gözetilmelidir.
Teminat gösterme yükümlülüğünün amacı, davacının (talep sahibinin) davasında haksız çıkması halinde, davalının zararını davacıdan isteyebilmesinin güç ve olanaksız olacağı tahmin olunan hallerde getirilen bir güvence olmasıdır.
Diğer taraftan, yargılamayı yapan mahkeme tarafından taraflara herhangi bir işlemi yapması, eksikliği gidermesi, avans ve giderleri yatırması, belgeleri sunması vb. nedenlerle süre verilmesi halinde mahkemece bu konuda yapılacak ihtarda taraflardan yerine getirilmesi istenen yükümlülüğün açıkça belirtilmesi, avans ve giderlere ilişkin harcama kalemlerinin ve miktarlarının net olarak belirlenmesi, sürenin hakim tarafından belirleneceği hallerde makul bir sürenin verilmesi, verilen sürenin kesin olup olmadığının belirtilmesi ve yapılması istenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sonuçlarının ne olduğunun tereddüte yer vermeyecek şekilde ilgili tarafa bildirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; mahkemece 26.05.2009 tarihli ara karar ile "davacı vekiline 1086 sayılı HUMK"nın 97. maddesi uyarınca dava değerinin % 15"i oranında teminat yatırması hususunda tebliğ tarihinden itibaren 20 günlük kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde ara karar gereğini yerine getirmediği takdirde talebinden vazgeçmiş sayılacağı hususunun davetiye ile ihtarına" karar verilmiş olup, davacı tarafından yapılması istenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sonuçlarının ne olduğu hususundaki ihtarın, dosya muhteviyatına göre usulüne uygun olmadığı görülmektedir.
O halde mahkemece; davacı tarafa, usulüne uygun ihtar yapılarak kanun hükmüne göre işlem yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenlerine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.



......