......

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı .........i ile arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ile davalıya taahhütlü hatlar kullandırıldığını, davalıya 9817206726 müşteri numarası ile kullandırılan hatlara ilişkin olarak Mart 2013 dönemine ait 5.610,19 TL bedelli, Nisan 2013 dönemine ait 5.605,75 TL bedelli, Mayıs 2013 dönemine ait 5.400,50 TL bedelli, Haziran 2013 dönemine ait 930,05 TL bedelli, Temmuz 2013 dönemine ait 1,042,75 TL bedelli, Ağustos 2013 dönemine ait 1.080,25 TL bedelli, Eylül 2013 dönemine ait 1.080,00 TL bedelli ve Ekim 2013 dönemine ait 124.035,62 TL bedelli faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine....... 2013/30383 Esas sayılı dosyası ile haciz talepli ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazı sonucunda takibin durduğunu belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı-borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davacı tarafın sözleşmedeki ve taahhütnamedeki hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, temin etmesi gereken cihazları teslim etmediğini, gerekli altyapıyı kurmadığını ve vaat ettiği fatura miktarının iki katı tutarında fatura kestiğini, bunun üzerine gerekli yazışmalar yapılarak gereği gibi uygulanmayan sözleşmenin karşılıklı feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece; takip konusu alacağın varlığı ve miktarının ispata muhtaç olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
./..
-2-

Davacı, davalının sözleşme gereği fatura borçlarını ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan takibe de haksız itiraz ettiğini beyanla itirazın iptalini talep etmiş; davalı ise davacının sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.
Mahkemece benimsenen bilirkişi heyet raporunda, taraflar arasındaki 30.11.2010 tarihli abonelik sözleşmesi eklerinde belirtilen hatlara ait, hat alım formları ve cihaz ve sim kart bilgi formlarının birbirini tuttuğu, 30.04.2011 tarihli ek sözleşmede belirtilen Blackberry 9800 marka model cihazların imei numaraları kontrol edilerek doğruluğunun sağlandığı ve teslim tutanağı ile birlikte davacıya teslim edildiği, faturaların taahhüt sınırları içerisinde davalı tarafa tahakkuk ettirildiği ancak ödemelerin yapılmaması üzerine verilen taahhütler kaldırılarak yine aynı taahhütname üzerinde yer alan 10. madde içeriklerine göre ceza içerikli faturaların kesildiği; faturalarda yapılan incelemelerde; davacı tarafın herhangi bir hak kaybının olmadığı ve taahhüt sınırları içerisinde hareket edildiği, taahhütnamede belirtilen 10.1 inçlik 3 adet ......... cihazın davalı tarafa teslim edildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanmadığı, yine davacı şirketin ilgili 320 sim kartı teslim ettiğine dair herhangi bir belgeye dosyada rastlanmadığı, davacı şirketin davalıya Şubat, Mart, Nisan 2013 döneminde kullanıma ilişkin bedelle fatura kestiği ancak Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos 2013 aylarında sadece gecikme bedeline ilişkin fatura gönderildiği, cayma bedelinin ise Eylül 2013 dönemine ait faturaya yansıtıldığı, bu durum Mayıs ayı itibariyle sözleşmenin zımnen karşılıklı olarak feshedildiği yönünde bir görüntü verse de tarafların sözleşmenin feshedildiğine dair herhangi bir belgeyi dosyaya sunmadıkları yönünden görüş bildirilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakimin uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.
HMK’nın 281.maddesinde ise, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Dosya kapsamında taraflar arasında birden fazla taahhüt sözleşmesi bulunmakla birlikte dosyaya sunulan aynı tarihli sözleşmelerde davacı tarafından teslim edilmesi gereken cihaz modellerinde de farklılık bulunmaktadır, bir kısım belge ise tarafların imzasını içermemektedir.
Bu durumda mahkemece; önce davacı tarafa, dava konusu sözleşmenin hangi tarihli sözleşme olduğu açıklattırılıp, buna göre dava konusu sözleşmenin ve taahhüdün hangileri olduğu ve tarafların edimleri açık bir şekilde tespit edildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
......

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.



.....