Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Yargıtay Ceza genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; ‘Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının’ kabul edildiği gözetilerek;
Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS(CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulup ayrıca gizli tanıklar Yörük Efe ve Diriliş"in duruşmada beyanları alındıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair 22.06.2017 tarihli yetersiz KOM daire başkanlığının tutanağına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "05.08.2016" yerine “15.07.2016” olarak yazılması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı üye ..."ın verilen kararın düzeltilerek onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tahliye talebinin reddine tutukluluk halinin devamına, 03.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HIS (CGNAT) kayıtları dosyaya geltirtilerek sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra ayrıca gizli tanıklar Yörük Efe ve Diriliş"in duruşmada beyanları alındıktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HIS (CGNAT) kayıtları dosyada bulunan diğer delillere nazaran suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Yine gizli tanıkların duruşmada dinlenmesi zorunlu mudur? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktalarda toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; sanığın FETÖ/PDY örgütünün kriptolu haberleşme aracı olan Bylock programını 22.12.2015 ilk tespit tarihi olmak üzere kendisine ait ...... nolu telefon hattı üzerinden ...... IMEI nolu telefon cihazı kullandığının KOM raporu ve Bylock Sorgu Tutanağı ile sabit olmasını; örgüt ile iltisaklı olduğu belirlenen ... İşadamları ve Turizmciler Derneği Yönetim Kurulu Yedek Üyesi ve ... Eğitim Gönüllüleri Derneği Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı olmasını; başka dosya sanığı olduğu anlaşılan ..."ın aşama beyanlarında sanığı örgütün esnaf toplantılarında gördüğünü bir dönem ... ... Kuşadası"ndan ayrılması nedeniyle sohbet yapması için sanığa teklif götürüldüğünü ancak sanığın iş yoğunluğu nedeniyle kabul etmediği yönündeki beyanını; gizli tanık ... ... sanığın örgüt tarafından çıkarılan gazete ve dergilere abone olması için iş yerine geldiğini ve FETÖ/PDY örgütü üyeliği nedeniyle hakkında soruşturma bulunan ... ... sanığın örgütün sohbet toplantılarını organize ettiğini duyduğu yönündeki beyanını; yine gizli tanık Diriliş"in sanığın FETÖ/PDY Kuşadası yapılanmasında yönetim kadrosunu oluşturan ve mütevelli heyetine mensup kişilerden biri olduğu yönündeki beyanını; sanıkta değişik serilerden on adet 1 ABD doları bulunmuş olmasını; dosya içerisinde bulunan araştırma tutanağından sanığın örgütün Kuşadası yapılanmasında abi konumunda bulunduğu yönündeki tespiti ve sanığın çocuklarını KHK ile örgüte iltisakı nedeniyle kapatılan okullara kaydettirmiş olmasını hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığı Bylock programını ilk tespit tarihi ve IMEI nosu tespit edilmek suretiyle kendi adına kayıtlı telefon hattı üzerinden kullandığı tanık olarak dinlenilen başka dosya sanığı ve gizli tanık beyanlarından sanığın örgüt toplantılarına katıldığı yine örgüt tarafından sohbet organize etmesi için sanığa teklif götürüldüğü Kuşadası yapılanmasında yönetim kadrosunu oluşturan mütevelli heyetinde yer alıp, örgüte ait yayınlara abone çalışması yaptığı, örgüt ile iltisaklı derneklerde yönetim kurulu üyeliği, başkan yardımcılığı gibi konumlarda bulunduğu ve faaliyetlerinin 2016 yılının başlarına kadar devam ettiği kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmış, sanıkla cezaevinde aynı koğuşta kaldığı anlaşılan başka dosya sanığı ... ... duruşmada tanık olarak dinlenildiği gibi, gizli tanıkların beyanları ve diğer deliller duruşmada okunmuş sanıktan diyecekleri sorulmuştur. Hüküm sadece bir tanığın beyanına dayanmadığı için gizli tanıkların duruşmada dinlenilmesi zorunluluğu söz konusu değildir.
İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı deliller gözetildiğinde, sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu ve ve HIS (CGNAT) sorgu kayıtları bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğu gibi suç vasfı da dosya kapsamına uygun olarak isabetle değerlendirildiğinden; hükmün 2 nolu bozma nedeni yönünden düzeltilerek onanması görüşüyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.