Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2016/135-2016/426

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Kurum, davalı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (TOBB) ve ... İnş. Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava, 16.12.2006 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan peşin sermaye değerli gelirlerin tahsili istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunu"nun 26. maddesi ile 10. maddesidir.
1-506 sayılı Kanun"un 87. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere taşeron; bir işte ya da bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Dosya kapsamında alınan kusur raporunda asıl işveren olarak belirlenen TOBB %5 kusurlu, işveren konumundaki müşavir firma ... İnşaat Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti. %35 kusurlu, taşeron olarak belirlenen ... Mühendislik İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. %40 kusurlu olduğu ve kazalı sigortalının %20 kusurlu olduğunun kabul edildiği; Mahkemece hükme esas alınan hak sahipleri tarafından açılmış olan tazminat dosyasında alınan kusur raporunda ise asıl işveren olarak belirlenen TOBB %5 kusurlu, taşeron olarak belirlenen ... Mühendislik İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. %50 kusurlu olduğu ve bu kusurun %2"sinin davalı şirkette şantiye şefi olan ..."a ait olduğu ve kazalı sigortalının %45 kusurlu olduğunun kabul edildiği, tazminat dosyasında davalı sıfatı bulunmayan ... İnşaat Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti."ye ise herhangi bir kusur izafe edilmediği; ve fakat TOBB ile ... arasında asıl - alt işveren ilişkisinin irdelenmediği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, açıklanan hususlar çerçevesinde öncelikle davalı TOBB ile davalı ... Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatları irdelenip, belirlenmeli, ayrıca eldeki dosyada alınan ve fakat itibar edilmeyen kusur raporu ile tazminat dosyasında alınan ve iş bu davada hükme esas kılınan kusur raporu arasındaki çelişki giderilmeli, yine dosyada yer alan her bir tarafın işveren ya da 3. kişi sıfatıyla kusur durumları irdelenip belirlenmeli ve tüm bu hususları gözetecek şekilde olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
2-Kabule göre de; tazminat dosyasında alınan ve hükme esas kılınan kusur raporunda davalı ... İnşaat Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti."ye kusur verilmemesine rağmen, hakkındaki davanın yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.
3- Mahkemece hükmü temyiz etmeyen davalılar yönünden kusura ilişkin olarak davacı kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum, davalı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (TOBB) ve ... İnş. Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılar Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (TOBB) ve ... İnş. Proje Müşavirlik ve Tic. Ltd. Şti."ye iadesine, 09/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.