MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay"ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yargıtay bozma ilamında özetle; "mahkemece taşlık olarak tespit harici bırakılan taşınmazın imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğu ve uyuşmazlığın meraya ilişkin olduğu açıklanarak, çekişmeli taşınmazın tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının tespiti ile tapuda kayıtlı ise dayanak belgelerin getirtilerek dosya arasına konulması, 1980-1990 yıllarına ilişkin hava fotoğraflarının getirtilerek stereoskopik incelenmesi, komşu köylerden mahalli bilirkişilerin belirlenmesi ve mahallinde yapılacak keşifte getirtilen belgelerin uygulanarak, yerel bilirkişi ve tanık beyanlarıyla detaylı taşınmazın niteliği ve zilyetliğe ilişkin araştırılmaların yapılması" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davacının HMK"nın 114. maddesindeki dava şartı olan gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın HMK"nın 115/2 maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, davacı tarafa verilen kesin süre içinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK’nın 114 ve 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de; bu karar usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, dosya kapsamına da uygun düşmemektedir.
1086 sayılı HUMK"da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK"nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK"nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansı yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa"nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı şartı söz konusu olamayacağı için, dava açıldığında dava şartı olmayan gider avansının, HMK"nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK"nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK"nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK"nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK"nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma"dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğunun belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girmesinden önce 30.03.2010 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 11.04.2014 tarihli ara kararında, eksik avansın "gider avansı" na ilişkin olduğu belirtilerek, süresi içinde avansın ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği belirtilmiş ve hazır olan taraf vekillerine ihtar edilmiş, 19.06.2014 tarihli duruşmada da eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, dava HMK"nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olup, tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK"nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Yasa"nın 1. maddesi uyarınca Büyükşehir Belediyesi sınırları tüm ilin idari sınırları olacak şekilde genişletilmiş, illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişilikleri kaldırılmış ve köyler mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış aynı Kanun"un Geçici 1/13. maddesi uyarınca da tüzel kişiliği kalkan köy ve belediyelerin devam eden davalarında, katıldığı ilçe belediyelerinin taraf olacağı hüküm altına alınmış olduğundan, Mahkemece yasal düzenlemeler göz önüne alınarak 4721 sayılı TMK"nın 713/3. maddesi gereğince ilgili kamu tüzel kişisi olarak çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... Belediye Başkanlığı ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı"da davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre ve imkan tanınmalı bu şekilde taraf teşkilinin sağlanması halinde ... Belediye Başkanlığı ile ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı"nın da davaya karşı savunma ve delilleri sorulup saptanmalı, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA, bozmanın kapsamına göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 06.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.