Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 5237 sayılı TCK"nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi, TCK"nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddine dair)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddine;
I-Ayrıntıları Dairemizin 23.02.2017 tarih ve 2016/6920 Esas sayılı kararında belirtildiği üzere;
PKK/KCK sözde yürütme konseyinin öz yönetimden başka seçenek kalmadığına yönelik çağrısı üzerine, terör örgütünün amaca ulaşmak için gerçekleştirdiği stratejik hamlelerin en önemlilerinden birisi olan, yoğun olarak Güneydoğu Anadolu Bölgesinde ve Ülkemizin değişik yörelerinde hakimiyet alanları oluşturmak için güvenlik güçlerine ve kamu binalarına topluca saldırı girişiminde bulunmak kararı kapsamında, PKK/KCK terör örgütünün şehirlerdeki milisleri ve kırsal alandaki örgüt mensuplarının silahları ile şehir merkezlerine gizlice girerek halkın arasına karıştıkları, zaman zaman bir kısım belediyelerin araç ve gereçlerini de kullanmak suretiyle insanların yoğun olarak yaşadıkları sokaklara, mahallelere hendekler kazarak el yapımı bomba ve düzenekleri yerleştirdikleri, umumun kullandığı karayollarına mayın döşeyerek patlamaya hazır hale getirdikleri, tonlarca patlayıcı yüklü kamyonlar, iş makineleri ve diğer araçlarla canlı bomba saldırıları hedefledikleri, güvenlik güçlerinin kamu düzenini ve bu yörede yaşayan vatandaşların güvenliğini sağlamak için operasyon yapma zorunluluğu sonucunda, örgüt mensuplarıyla güvenlik güçleri arasında çıkan çatışmalar sırasında daha önce yerleştirilen patlayıcıların infilak ettirilmesi ve bireysel ya da araçlarla gerçekleştirilen canlı bomba saldırılarıyla çok sayıda sivil vatandaş, kamu görevlisi ve güvenlik güçlerinin ölüm ve yaralanmasına sebebiyet verdikleri, bu süreçte yöre halkının oturduğu evleri terk etmelerini cebren engelleyerek canlı kalkan yaptıkları, yerleşim alanlarının teröristlerden ve patlayıcılardan temizlenmesi için sürdürülen operasyonların haftalarca sürdüğü, çok sayıda özel konut ve işyeri, okul, hastane gibi kamu konutları ve şehrin alt yapı tesislerinin ağır hasar görerek kullanılamaz duruma geldiği, bölge halkının büyük bir çoğunluğunun terör örgütünün yasalara ve devlet otoritesine itaatsizlik çağrısına itibar etmemesiyle, silahlı çatışmaya giren birçok örgüt mensubunun etkisiz hale getirilerek, yerleşim alanlarının, örgütün işgalinden ve patlayıcılardan temizlenerek, kamu düzeninin sağlandığı bilinen bir gerçektir.
Sanık hakkında şüpheli sıfatıyla müdafiili beyan ve teşhiste bulunan, ..., ..., ... ile kovuşturma aşamasında beyan ve teşhisi dosya arasına alınan ..."in ifadesi ve bu beyanları destekler nitelikteki gizli tanık ifadelerinde, sanığın Cizre ilçesinde YDGH içerisinde sorumlu konumda olduğunu, ... kod adını kullandığını, barikat ve hendek eylemlerinde sanığın nöbet gruplarının başında sorumlu olduğunu ve Cizre genelindeki eylemleri planladığını belirtmiş olmaları karşısında sanığın, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, nitelikli yaralama, güvenlik güçleriyle çatışmaya girme, meskun mahalle ya da karayoluna mayın/patlayıcı madde yerleştirme-infilak ettirme, şehir sakinlerini zorla tutup canlı kalkan yapma, hastane, okul gibi kamu binalarını patlayıcı maddelerle tahrip etme gibi amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğunda kuşku bulunmayan eylemlere asli fail veya şerik olarak iştirak ettiğinin kanıtlanması halinde hem araç suçlardan hem de TCK"nın 302. maddesinde düzenlenen amaç suçtan cezalandırılması gerekmekte olup, şehrin her tarafında işlenen ve fakat işlenişi üzerinde müşterek hakimiyeti bulunmayan veya şerik sıfatıyla katıldığı da mevcut delillere göre sabit olmayan vahim eylemlerden sanığın sorumlu olduğunun kabulü imkanı bulunmadığı da gözetilerek, sanığın, meydana gelen vahim eylemlere fail ya da şerik olarak katılıp katılmadığının tespiti bakımından, sanığın nöbet tuttuğu alanda vahim nitelikte bir eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ilgili birimlerden sorulması, gerçekleşmiş ise bu olaylarla ilgili soruşturma veya kovuşturma kapsamında savunma ya da ifadelerine başvurulan şahısların varsa sanıkla ilgili olanlarının tespiti ile ifade tutanaklarının onaylı suretlerinin dosya içine temini, gerekli görülmesi durumunda ilgililerin dinlenmesi, sanığın vahim eylemlere iştirakinin tespiti halinde araç suçlardan da dava açılması için gereğine tevessül edilerek açılan davaların iş bu dava ile birleştirilerek birlikte görülmesi, vahim eylemlere katıldığının yasal delillerle tespit edilememesi halinde örgüt üyeliğinden hüküm kurulacağının ve üst sınıra yakın ceza tayini gerektiğinin dosya kapsamı da dikkate alınarak gözetilmemesi,
II-Kabul ve uygulamaya göre de;
Mahkemenin "sanığın nöbet gruplarının başında sorumlu olduğunu, kaleşnikof marka silah kullandığını, örgütte gardiyan sorumlusu olduğunu, Cudi Mahallesinde YDG-H yapılanması içerisinde aktif faaliyet gösterdiğini, örgüt içerisindeki kod adının ... olduğunu, Cudi Mahallesinde hendek ve barikatlarda kaleşnikof marka silah ile nöbet tuttuğu" şeklindeki kabulünün TCK"nın 302. maddesinde düzenlenen suça yönelik olmasına rağmen örgüt üyeliği suçundan karar verilerek gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturulması,
Kanuna aykırı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.04.2018 tarihinde Üye ..."ın 1 nolu bozma sebebinin gerekçesine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla, 2 nolu bozma sebebi yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun sanık hakkında silahlı örgüt üyeliği suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün eksik araştırma yönünden bozulmasına ilişkin ilamın 1 nolu bozma nedenine gerekçesi yönünden katılmak mümkün olmamıştır.
Dosya içerisinde bulunan tutanak ve belgelerden, PKK terör örgütünün stratejisi doğrultusunda şehir merkezlerinde, patlayıcı ve silah yığınağı yaparak, belli mahalleleri içine alacak şekilde hendek kazmak ve barikat kurmak, el yapımı patlayıcı maddelerle bu hendek ve barikatlarda tuzaklamalar yapmak suretiyle, kendi hakimiyetinde alanlar oluşturmaya çalışması ve bu alanlara güvenlik güçlerinin ve kendisi ile birlikte hareket etmeyen bölge halkının girmesini önlemek amaçlı birden fazla il ve ilçe merkezinde eylem faaliyetlerde bulunduğu bu kapsamda PKK terör örgütünün alt yapılanması olan OS/YDGH"nin Cizre ilçesinde belli mahalleleri hendek ve barikatlarla kapatarak örgütün hakimiyetinde alan oluşturmaya çalışmaları üzerine Güvenlik güçlerince Cizre ilçesinde 14.12.2015 tarihinde 23:00"dan geçerli olmak üzere örgüt mensuplarının yakalanması ve hendeklerin kapatılıp ve barikatların kaldırılması ve tuzaklı el yapımı patlayıcı maddelerin etkisiz hale getirilmesi amacıyla sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, bu alanda faaliyet yürüten başka dosya sanıklarının ifade ve teşhislerinde sanığında örgütte faaliyet gösterdiğinin tespit edilmesini müteakip çıkartılan yakalama kararı üzerine sanık yakalanmıştır.
Başka dosya sanıkları ..., sanığın örgütte silahlı faaliyet gösterdiğini gardiyan sorumlusu olduğunu kaçırılan kaymakam koruması olan polis memurunun sanığın sorumlu olduğu cezaevinde tutulduğu; ..., sanığın örgütte silahlı faaliyet gösterip nöbet gruplarının başında sorumlu olarak faaliyet yürüttüğünü; yine ..."ın ise sanığın ... kod adı ile cezaevi sorumlusu olarak faaliyette bulunduğu yönünde sanık hakkında beyanda bulundukları anlaşılmaktadır. Sanık hakkında başka dosya sanıklarının bu beyanları dışında gizli tanık beyanlarınında dosya içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Amaç suç olan TCK"nın 302. maddesinde yazılı Devletin birliği ülke bütünlüğünü bozma suçunun oluşumu için, elverişli bir fiilin bulunması gerek ve yeter şart olup; bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde işlenen diğer suçlardan ayrıca ceza tayin edileceğinin TCK"nın 302 /2 maddesinden anlaşılmaktadır.
Genel olarak etrafı hendek ve barikatlar kurulmak ve kurulan barikat ve hendekler el yapımı patlayıcı maddeler ile tuzaklanmak suretiyle örgütün hakimiyeti altına alınmaya çalışılan ve güvenlik güçlerinin tahkim edilen bu alana girmemesi için çok sayıda çatışma olayının yaşandığı bu alan içindeki diğer örgüt mensuplarının, sokağa çıkma yasağının başlamasından itibaren meydana gelen çatışma öldürme yaralama ve diğer suçlara muttali olarak faaliyet gösteren sanığın meydana gelen suç teşkil eden tüm eylemlerden TCK"nın 37 veya en azından 39 maddeleri uyarınca sorumlu olacakları hususunda şüphe yoktur. Bizatihi hendek ve barikatlarda silahlı nöbet tutma fiillerinin, elverişli eylem olarak kabulü gerekeceği amaç suç olan TCK"nın 302 maddesi yönünden doğrudan fail kabul edilmesi ve amaç suç doğrultusunda işlenen diğer araç suçlar yönünden ise eylemlerinin TCK"nın 37 veya 39. maddeleri kapsamında suça iştirak ettiklerinin kabulü gerekeceği görüşünde olduğumuzdan, somut olayda sanık güvenlik güçlerine yönelik çatışmaların devam ettiği süreçte ve barikat ve hendeklerle çevrili alan içinde salt örgüt üyeliği faaliyet değerlendirilemeyecek olan barikatlarda nöbet tutan grupların sorumlusu yine kaçırılan polis memurunun tutulduğu cezaevi sorumlusu ve gardiyanlardan sorumlu olduğu anlaşılan sanığın bu eylemlerin vahim nitelikli eylemler olması nedeniyle TCK"nın 302 maddesinde yazılı suçun sanık yönünden sübut bulduğu, araç suçlar yönünden olay tutanaklarının getirtilmesinden sonra sanık hakkında dava açılmasının mümkün bulunduğu saptamasına yer verilerek hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan ve barikat ve hendeklerle çevrili el yapımı patlayıcı maddelerle tahkim edilmiş ve güvenlik güçlerinin girmemesi için çok sayıda çatışmanın olduğu alanda sokağa çıkma yasağından kaçırılan polis memurunun tutulduğu örgüt tarafından cezaevi olarak nitelenen yerin sorumlusu olan ve barikatlarda nöbet tutan grupların sorumlusu olan sanığın sübut bulan eylemlerinin devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozma suçu için elverişli fiil niteliğinde bulunduğu ve TCK’nın 302. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, Cizre ilçesinde sokağa çıkma yasağı ilan edilen bölgede sokağa çıkma yasağı ilanından sonra faaliyet gösterdiği belirlenen dönem içinde işlenen diğer suçlar yönünden ise olay evrakının getirtilmesinden sonra sanığın en azından TCK 39 maddesi uyarınca sorumlu olacağı cihetle bozma ilamının 1 nolu bendinin gerekçesi yönünden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.