Taraflar arasındaki “ortaklığın giderilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akhisar Sulh Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 22.12.2011 gün ve 2010/1286 E., 2011/2195 K. sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 08.05.2012 gün ve 2012/4165 E., 2012/6910 K. sayılı ilamı ile;
(…Dava, bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Ortaklığının giderilmesi istenen ... parsel sayılı taşınmaz cebri ihale sonucu davacı tarafından kazanılmışsa da, tescil talebine rağmen taşınmazın 5578 Sayılı Kanunun 2. maddesi ile değiştirilen 5403 sayılı Kanunun 8. maddesinde: “Tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir.
Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirlenir. Belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal araziler miras hukuku bakımından bölünemez eşya niteliğini kazanmış olur. Tarımsal arazinin bu niteliği tapu kütüğüne şerh edilir.
Belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda, yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.
Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda, bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun özgülemeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır." Hükmü öngörüldüğünden, davacı adına tapu kaydı oluşturulamamıştır. Borçlar Kanununun  231/3.  maddesi  ile  İİK."nun  134.  maddesine  göre; icra  dairesi  tarafından gayrimenkul kendisine ihale edilen alıcı, o gayrimenkulün mülkiyetini iktisap etmiş olur. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 705/2. maddesine göre de; cebri icra ile mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu halde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Dava açma da, bir tasarruf işlemidir. Bu durumda tapuya kayıt işlemleri yapılamayan dava konusu taşınmazın ortaklığının giderilmesi davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı

                 HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin .... parsel sayılı taşınmazın 8000/12200 hissesini cebri icra yolu ile satın aldığını, ihalenin kesinleşmesi ile taşınmazın mülkiyetinin müvekkiline geçtiğini, ancak tapu sicil müdürlüğünce 5403 sayılı Kanun’un 5578 sayılı Kanun’un 2.maddesi ile değişik 8/son maddesi gereğince tescil işleminin yapılmadığını belirterek, taşınmazın ortaklığının giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, duruşmalara girmemiş beyanda bulunmamıştır.
Yerel Mahkemece, taşınmazın mülkiyetinin ihale sonucu alıcıya geçtiği gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen karar, davalının temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuş, Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı tarafından temyiz edilmektedir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taşınmazı cebri icra yolu ile satın alan, ancak 5403 sayılı Kanun’un 5578 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 8/son maddesi nedeniyle adına tescil ettiremeyen kimsenin, ortaklığın giderilmesi davası açmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, Türk Hukuku’nda, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması için prensip olarak tescil şart kılınmıştır. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK.)’nun 705. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescil ile olur.
Öte yandan, Türk Hukuku’nda tescil ilkesi mutlak değildir. Bazı hukuki sebeplerin varlığı halinde tescil yapılmadan önce de taşınmaz mülkiyeti devredilmiş ve kazanılmış olur. Ancak, tescil prensibinin istisnasından söz edebilmek için bu istisnanın mutlaka Kanun tarafından öngörülmüş olması gerekir.
Taşınmaz mülkiyetinin tescile dayanmayan kazanımı hallerinin neler olduğu, TMK’nun 705/II maddesi ile aynı Kanunun 54, 105 ve 599 maddelerinde, kısmen de mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 151 inci maddesinde gösterilmiştir.
TMK’nun 705/II. maddesi:
“Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”
Hükmünü içermektedir.
Anılan madde gereğince miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hallerinde mülkiyet, tescilden önce kazanılır. Bu durumda taşınmaz, tescil ya da şerh edilmiş olan bütün yükleriyle birlikte yeni malike geçer. İyi niyetli olması şartıyla tescilsiz kazanımda bulunan kişiye karşı, kütükten anlaşılmayan bir hak ileri sürülemez, yani TMK.m. 1023 hükmü bu kişi hakkında da uygulanır. Mülkiyeti tescilsiz olarak kazanan kişi, tescilden önce de bir malikin sahip olduğu bütün hak ve yetkilerden yararlanır; fakat bu hak ve yetkiler mülkiyet hakkı tapuya tescil edilmedikçe iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez, çünkü henüz açıklık kazanmış değillerdir. Bu sebepledir ki bu kişinin, tescilsiz kazanmış olduğu mülkiyet hakkını vakit geçirmeden hemen tescil ettirmesinde büyük yarar vardır. Sonradan yapılan tescilin sadece bildirici mahiyeti vardır (Jale G. Akipek, Türk Eşya Hukuku, Aynî Haklar, İkinci Kitap, Mülkiyet, İkinci Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1973, s:121-122).
Bununla birlikte, tescile dayanmayan kazanımlarda tescil yapılmadığı sürece tasarruf işlemleri yapılamaz; çünkü taşınmazı tescilsiz iktisap eden kişi, tapu kütüğünde malik olarak gözükmemektedir.
Nitekim bu husus MK.m.705/II "ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" şeklinde ifade edilmiştir.
Somut olayda; davacı İş Bankası vekilince borçlular dava dışı Ö. A.Hayvancılık Gıda Maddeleri Tarım Ürünleri Zirai Aletler San ve Tic Ltd. Şti. ve Ü. S.hakkında başlatılan ve İzmir 8. İcra Müdürlüğü"nün 2007/3965 E sayılı dosyasında yürütülen icra takibinde; Akhisar 2. İcra Müdürlüğü"nün 2007/346 talimat dosyası üzerinden .... parselde kayıtlı borçlulardan Ü.S.’ın 8000/12200 hissesinin ihale yoluyla satışının istenildiği; 14.05.2009 tarihinde yapılan cebri ihalede söz konu taşınmaz hissesinin 13.400 TL bedelle alacaklı İşbankası A.Ş."ye ihale edildiği, ihalenin 04.09.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu’nun 01.11.1972 gün ve 1968/2-869 E., 1972/891 K.; 13.03.2002 gün ve 2002/8-160 E., 2002/191 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere dava açmak bir tasarruf işlemi olup, taşınmaz adına tescil edilmemiş olan davacının eldeki davayı açma hakkı bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Hukuk Genel Kurulu"ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, taşınmazı cebri icradan satın alan kişi tarafından ortaklığın giderilmesi davası açabileceği belirtilmişse de bu görüş Hukuk Genel Kurulu"nun çoğunluğunca yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiştir.
Hal böyle olunca; aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç :  Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bozma ilamında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun"un 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.