Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlük” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3.FSHH Mahkemesi"nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.04.2009 gün ve 2007/11 E.-2009/82 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 20.12.2011 gün ve 2010/277 E.-2011/17292 K. sayılı ilamı ile;
 (...Davacılar vekili, müvekkillerinden S.S. ve B."in babaları H. S."ın "S. Kardeşler İşkembe Salonu" adıyla 13.08.1988 yılında ticari faaliyete başladığını ve ölümünden sonra mirasçıları olan müvekkillerinin aynı faaliyeti sürdürdüğünü, yine müvekkili Z."nın "S. Kardeşler Özel İşkembe Salonu" ismi ile 16.10.1993 yılında faaliyete başlayıp 21.01.1998 tarihinde diğer müvekkili şirketi kurduğunu, "S." markasını yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri alanında ilk defa müvekkillerinin kullandığını bildiği halde, davalının müvekkillerinin markası ve ticaret unvanıyla iltibas oluşturacak şekilde "S. İşkembe Salonu" ve "S. Day&Night+Şekil" markalarını adına tescil ettirdiğini ileri sürerek, davalı markalarının hükümsüzlüğüne ve hüküm özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin yanında çalışan F.S. ile birlikte 1988 yılından itibaren işkembeci olarak "Sarıhan" ibaresini kullandığını, davacıların murisinin 1992 tarihinde faaliyetine son verdiğini, bu durumda mirasçı davacıların bu tarihten sonra markayı kullandıklarını ispat etmelerinin gerektiğini, davacı Z."nın da anılan ibareyi 1998 yılına kadar kullandığı, 30.04.1998 tarihinde faaliyetini terk ettiğini, davacı şirketin de 03.02.1999 tarihinde bu alandaki faaliyetine son verdiğini, davacılar arasında hak sahipliğini müşterek hale getirecek ortak bir ilişkinin de olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı markalarının tescil tarihlerinin 27.05.2002 ve 14.04.2005 olduğu, dolayısıyla davanın açıldığı 22.01.2007 tarihine kadar sessiz kalmak suretiyle dava hakkının yitirilmesinin söz konusu olmadığı, "Sarıhan" ibaresinin işkembe çorbası ve sakatat ticareti alanında ilk defa davacılar Z. ve şirket ile diğer davacıların murisi H. tarafından kullanılmaya başlandığı, dolayısıyla anılan ibare üzerindeki kullanım önceliğinin davacılara ait olup, 556 sayılı KHK"nin 8/5. maddesi uyarınca davalı markalarının hükümsüzlüğünün istenebileceği, davalının "S.Day&Night+Şekil" markası ile davacıların yarattığı "S. İşkembe Salonu" markasının iltibas oluşturmayacağı, hükümsüzlük davalarında hüküm özetinin ilanına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının "S.İşkembe Salonu" ibareli markasının hükümsüzlüğüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm ve davacılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Ancak dava, 556 sayılı KHK’nin 8/3 ve 5.bentleri uyarınca, öncelikli kullanım sonucu kazanılan hakka dayanılarak, davalının “S. İşkembe Salonu" ve “S. Day & Night + Şekil” ibareli markalarının hükümsüzlüğü ve hüküm özetinin ilanı istemlerine ilişkin olup, mahkemece davacıların ticaret unvanı ile “S.” asıl unsurlu markalarının, davalının “S.İşkembe Salonu" ibareli markası ile benzer olduğu, davalının “S.Day & Night + Şekil” ibareli markasının ise davacı markaları ve ticaret unvanı ile iltibas oluşturmayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
Oysa dava konusu işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı yönünde yapılan incelemede davalının renk, kelime ve şekil unsurlarından oluşan dava konusu 2003/34784 numaralı ve “S. Day & Night + Şekil” ibareli markasının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirse de, bu değerlendirmede markanın tüketici nezdindeki dikkat çeken, baskın unsurunun da gözönünde tutulması zorunludur. Davalının anılan markasının ortalama tüketici nezdinde dikkat çekici ve hatırda kalan unsuru ise “S.” ibaresidir. Bu durumda dava konusu anılan 2003/34784 sayılı markada yer alan diğer unsurların, söz konusu markaya ayırt edicilik katarak, davacıların öncelik hakkı sahibi olduğu “S.” ibaresinden farklılaştırmak suretiyle müstakil bir marka haline getirdiğinin kabulü mümkün değildir.
Bu durumda, davacı tarafın "S." ibaresini "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" alanında kullanmak suretiyle öncelik ve üstün hak sahibi oldukları anlaşıldığından, Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ"de 43. sınıf 01. alt grupta sayılan söz konusu hizmetler bakımından hükümsüzlük isteyebileceğinin kabulü gerekirken, anılan hizmet sınıfı yönünden de yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacılar yararına bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacılar vekili

                     HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davalı markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesi ve sicilden terkini istemine ilişkindir.
Davacılar vekili,  davalı adına tescilli bulunan "S. İşkembe Salonu" ve "S. Day&Night şekil" markalarının, müvekkillerin kullanmış olduğu marka ile görsel, işitsel ve anlam olarak bire bir aynı olduğunu, halk arasında karışıklığa sebebiyet vermekte ve iki işletme arasında irtibat kurulmasına yol açmakta olduğunu ileri sürerek 556 Sayılı KHK’nin 42.maddesi uyarınca markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili,  davacılar arasında hak sahipliğini müşterek hale getirecek ortak bir ilişkinin olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, "S." ibaresinin işkembe çorbası ve sakatat ticareti alanında ilk defa davacılardan Z. ve şirket ile diğer davacıların murisi Hasan tarafından kullanılmaya başlandığı, dolayısıyla anılan ibare üzerindeki kullanım önceliğinin davacılara ait olduğu, 556 sayılı KHK"nin 8/5.maddesi uyarınca davalı markalarının hükümsüzlüğünün istenebileceği, davalının "S. Day&Night+Şekil" markası ile davacıların yarattığı "S.İşkembe Salonu" markasının iltibas oluşturmayacağı, hükümsüzlük davalarında hüküm özetinin ilanına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının "S. İşkembe Salonu" ibareli markasının hükümsüzlüğüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile hüküm bozulmuş, Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının "S. Day&Night+Şekil" markasının ortalama tüketici nezdinde dikkat çekici ve hatırda kalan unsurunun “S.” ibaresi olup olmadığı ve davacıların öncelik hakkı sahibi olduğu “S.” ibaresinden farklılaştırmak suretiyle müstakil bir marka haline getirdiğinin kabulünün mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere; 556 sayılı KHK"nin 42/1-b maddesinde, aynı Kararname"nin 8.maddesine atıf yapılarak, 8. maddede sayılan hallerde markanın hükümsüz sayılacağı belirtilmiştir. Anılan madde düzenlemesi aynen; "Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:
a)Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,
b)Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa" şeklindedir.
Bu düzenleme uyarınca getirilen yaptırımın iki koşulun bir arada bulunması halinde uygulanacağı görülmekte olup, bu iki koşuldan birincisi tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, ikincisi ise; her iki markanın da aynı veya benzer tür mal ve hizmetlerde kullanılmasının gerekmesidir.
Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.
Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise, iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku İst.2012, s. 443)
Somut olayda, davacı tarafın "S." ibaresini "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" alanında kullanmak suretiyle öncelik ve üstün hak sahibi oldukları, davalıya ait “S. Day & Night + Şekil” ibareli marka bir bütün olarak değerlendirildiğinde, markanın ortalama tüketici nezdinde dikkat çekici ve hatırda kalan unsurunun “Sarıhan” ibaresi olduğu, markada yer alan diğer unsurların, söz konusu markaya ayırt edicilik katarak, davacıların öncelik hakkı sahibi olduğu “Sarıhan” ibaresinden farklılaştırmak suretiyle müstakil bir marka haline getirmediği ve markaların halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire’nin bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.11.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.