Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma - Nitelikli kasten öldürme - Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs - Silahlı terör örgütüne üye olma - Silahı terör örgütüne yardım etme - Yağmaya teşebbüs - Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma - Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması - 6136 sayılı Kanuna muhalefet - Mala zarar verme - Kamu malına zarar verme - Kamu malına zarar vermeye teşebbüs - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/2992 Esas 2018/1424 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2017/2992 E.  ,  2018/1424 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Nitelikli
kasten öldürme, Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs,
Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahı terör örgütüne
yardım etme, Yağmaya teşebbüs, Kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak
bulundurulması, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, Mala
zarar verme, Kamu malına zarar verme, Kamu malına
zarar vermeye teşebbüs
03.10.2011, 16.10.2011, 25.02.2012, 05.01.2012,
17.03.2012, 05.04.2012, 24.04.2012
Hüküm : I-Sanık ... hakkında:.. uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nın 305/1 maddesi uyarınca sanıklar ... ve ... hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, nitelikli kasten öldürme; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin re’sen temyiz incelemesine tabi oldukları; 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesine göre sanıklar müdafilerinin içinde temyiz talebinde bulundukları anlaşıldığından işin esasına geçilmiştir.
23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK"nın 6/1-i. maddesindeki "Hâkim veya mahkemenin uygun gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle şüpheli veya sanığın sorgusu yapılabilir veya katılmasına karar verilebilir" hükmü gereği, tebliğnamedeki, sanıklar ... ve ... hakkındaki SEGBİS"le savunmaları alınarak savunma haklarının kısıtlanması nedeniyle bozma içeren görüşe iştirak edilmemiştir.
Sanıklar ... ve ... hakkında 24.03.2012 tarihteki eylem olduğu değerlendirilen 07.04.2012 tarihli eylemleri nedeniyle kamu malına zarar verme ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarından açılan davada hüküm kurulmamış ise de mahallinde zamanaşımı süresi içinde her zaman bir karar alınması mümkün görülmüştür.
Suç tarihlerinden olan “24.09.2006”, “16.10.2011”, “25.02.2012” tarihlerinin ve suçlar arasında olan yağmaya teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve kamu malına zarar vermeye teşebbüs suçlarının gerekçeli karar başlığında yazılmamış olması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
I-Sanık ... hakkında “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak”, “6136 sayılı Kanun’a muhalefet”, 27.05.2010 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” ve “nitelikli kasten öldürme”; 16.10.2010 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürme”; 05.01.2012 ve 05.04.2012 tarihli eylem nedeniyle “Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması” suçlarından;
Sanık ... hakkında: “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak”, “6136 sayılı Kanun’a muhalefet”, 16.10.2011 tarihli eylemi nedeniyle “tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması”; 25.02.2012 tarihli eylemi nedeniyle “yağmaya teşebbüs”; 05.01.2012 ve 05.04.2012 tarihli eylemleri nedeniyle; “tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması” suçlarından;
Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” ve “tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması” suçlarından;
Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak 5237 sayılı TCK"nın 174. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6763 sayılı Kanunun 15. maddesi ile yapılan değişikliklerin sanıkların açıkça aleyhine olduğu tespit edilerek inceleme yapılmıştır.
Sanıklar ... ve ... hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, nitelikli kasten öldürme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından hüküm kurulurken temel ceza belirlendikten sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, ... ve ...’ın üyesi bulundukları silahlı terör örgütünün devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdikleri, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenilmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş; ayrıca, sanık ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde belirtilen eleştiri nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, bir kısmı re"sen de temyize tabi olan mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
II-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan; sanıklar ... ve ...’ın 05.04.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “kamu malına zarar verme” suçundan; sanık ... hakkında 16.10.2011 tarihli eylemi nedeniyle “kamu malına zarar verme” suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, cezalarını azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
A-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümler yönünden;
Silahlı terör örgütüne yardım suçundan mahkumiyetine hükmolunan sanıkların cezalarının 3713 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107"nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108"inci maddesi hükümlerine göre infaz edileceği gözetilmeden, sadece örgüt mensubu suçlular hakkında uygulama imkanı bulunan TCK"nın 58/9. maddesinin örgüt mensubu olmayan sanıklar bakımından tatbikine karar verilmesi,
B-Sanıklar ... ve ... hakkında 05.04.2012 tarihli, sanık ... hakkında 16.10.2011 tarihli eylem nedeniyle “kamu malına zarar verme” suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Sanıkların müsnet suçları işledikleri iddia ve kabul olunduğu olayda, TCK’nın 43/1 maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmış ise de suçlara konu olarak ileri sürülen iddialara ve kabule göre sanıkların eylemlerinin her birinde tek olduğu, sanıkların BOTAŞ’a karşı aynı zaman içinde kabul edilebilecek bir zaman aralığında her bir iddia yönünden aynı suçu birden fazla işlediklerine dair iddia ve delil bulunmaması sebebiyle, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, bu itibarla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümlerin TCK"nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkartılması; sanıklar ... ve ... hakkında 05.04.2012 tarihli, sanık ... hakkında 16.10.2011 tarihli eylem nedeniyle “kamu malına zarar verme” suçundan kurulan hüküm fıkralarından TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım çıkarılarak 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin uygulandığı hüküm fıkralarındaki “10 yıl 15 ay” ibaresinin yerine “9 yıl” ibaresi yazılarak sonuç cezanın belirlenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-Sanık ... hakkında 12.08.2010 tarihli eylemi nedeniyle “mala zarar verme” ve “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma”; 03.10.2011 ve 05.01.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” ve “kamu malına zarar vermeye teşebbüs”; 17.03.2012 tarihli eylemi nedeniyle “mala zarar verme”; 05.04.2012 tarihli eylemi nedeniyle “kamu malına zarar verme”; 24.04.2012 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından;
Sanık ... hakkında 24.09.2006 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürme”; 03.10.2011 ve 05.01.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” ve “kamu malına zarar vermeye teşebbüs”; 17.03.2012 tarihli eylemi nedeniyle “mala zarar verme”; 24.04.2012 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından;
Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan ve sanıklar ... ile ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;
A-Sanıklar ... ve ... hakkında 03.10.2011 tarihli eylemleri nedeniyle “kamu malına zarar verme” ve “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
1-“Kamu malına zarar verme” suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
Hukuki anlamda tek bir fiil sayılan eylemleri ile kasten adam öldürmeye teşebbüs ve mala zarar verme suçlarının oluşmasına neden olan sanıkların TCK"nın 44. maddesi hükmü karşısında işledikleri bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden oldukları anlaşıldığından, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince sadece daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından cezalandırılmaları ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeden ayrıca kamu malına zarar verme ve kamu malına zarar vermeye teşebbüs suçlarından da cezalandırılmalarına karar verilmesi,
2-“Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçundan kurulan hükümler yönünden;
Sanıkların İdil İlçe Emniyet Müdürlüğü hizmetindeki zırhlı aracın içinde bulunan polis memurlarına karşı roketatar ve uzun namlulu silahlarla gerçekleştirdikleri eylemde, katılanlar ..., ... ve ...’nın yaralanmamış oldukları, dosya içeriğine göre eylemde meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı da gözetilerek TCK’nın 35. maddesi uygulanırken makul bir ceza yerine en üst sınırdan ceza tayin edilmesi,
B-Sanıklar ... ve ... hakkında 05.01.2013 tarihli eylemleri nedeniyle “kamu malına zarar vermeye teşebbüs” ve “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanıkların güvenlik görevlilerinin araçları ile geçecekleri yol olan Şırnak ili İdil ilçesi Aşağı Mahallede bulunan yolu tuzaklayarak menfeze patlayıcı madde yerleştirmekten ibaret eylemlerinin hazırlık hareketleri kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden ve unsurları itibariyle oluşmayan suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,
C-Sanıklar ... ve ... hakkında 24.04.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Olay tarihinde sanıklardan...’nın yakalanmamak için kolluk görevlilerine bir el ateş ettiği, sanık ...’ın ise ateş etmek isterken silahının tutukluk yaptığı, olay nedeniyle kolluk görevlilerinden yaralanan kimsenin olmaması, dosya içerisinde bulunan olay ve yakalama tutanaklarına göre meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı da gözetilerek TCK’nın 35. maddesi uygulanırken makul bir ceza yerine en üst sınırdan ceza tayin edilmesi,
D-Sanık ... hakkında 17.03.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “mala zarar verme” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
D-1-5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK"nın 37. maddesindeki;
“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1-Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2-Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadr.”
“Yardım etme” ise, 5237 sayılı TCK"nın 39. maddesinde;
“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on beş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a)Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b)Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde düzenlenmiştir.
"Bağlılık kuralı" da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2-Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480 sayılı kararı).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İddia ve kabule göre, sanık ...’nun 17.03.2012 tarihinde İdil’de TEDAŞ"a ait trafoların roketatar ile imha edilmesi eyleminin içeriğinden ve zamanından bilgi sahibi olmadığı ve söz konusu eyleme bizzat katılmadığı; sanık ...’nun eylemin faili olan Hayri kod adlı sanık ...’ın bu eylemden üç gün önce eylem hazırlığında olduklarını söyleyerek roketatar ve el bombası getirmesini istemesi üzerine el bombası getirmekten ibaret olan eylemi karşısında, eyleme doğrudan katılıp fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmadığı anlaşıldığından asli fail olarak sorumlu tutulması mümkün olmayıp yardım eden olarak cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
D-2-Kabul ve uygulamaya göre ise, TEDAŞ’a ait trafoların kamu hizmetine tahsis edilmiş olması karşısında, sanıkların söz konusu eşyalara roketatar atmak suretiyle zarar verdikleri eylemin TCK’nın 152/1-a ve 152/2-a maddelerine uygun suçu oluşturacağı gözetilmeden, aynı Kanunun 151/1 maddesi uyarınca uygulama yapılması,
E-Sanık ... hakkında 12.08.2010 tarihli eylemi nedeniyle “mala zarar verme” ve “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
1- Mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
Mala zarar verme suçu TCK’da malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında düzenlenmiştir. TCK’nın 151. maddesine göre, “Başkasının taşınır veya taşıma malını kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılamaz hale getirmek veya kirletmek” eylemi ile mala zarar verme suçu işlenmiş olur. Söz konusu mala zarar verme fiilinin, somut olayda olduğu gibi yakarak gerçekleştirilmesinde de TCK’nın 152/2-a maddesi uyarınca suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali uygulanır.
Yağma suçu da TCK’da mala zarar verme suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında düzenlenmiştir. TCK’nın 148/1 madddesine göre, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarar uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymaya mecbur kılan” kişinin bu eylemi yapma suçunu oluşturmaktadır.
Hırsızlık suçunda olduğu gibi yağma suçunda taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanarak ortadan kaldırılması gerekir. Kullanılan cebir ve tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan cebir veya tehdidin kişiyi malı teslim etmeyi veya alınmasına ses çıkarmamaya elverişli olması gerekir. Malın teslim edilmesi veya alınması mal üzerindeki mağdurun zilyetliğine son verilmesini zilyetlikten doğan tasarruf hakkının kullanılmasının olanaksız hale gelmesini ifade etmektedir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalktığında suç tamamlanmış olacaktır.
Yağma suçu özel saik gerektirmeyen genel kastla işlenen suçlardandır.
Somut olayda; sanık ... ve beraberinde bulunan terör örgütü üyesi olan kimliği tespit edilememiş kadın silahlı bir şekilde Yağızoymak Piyade Taburuna yaş erzak götüren ...’ın sevk ve idaresinde bulunan aracı durdurarak araç içerisindeki ...’ı, Köy Muhtarı ...’i ve köy halkından ...’i araçtan indirmiş, daha sonra da araçtaki mazotu pet şişeye doldurup araca dökerek aracı yakmış ve adı geçen kişileri de askere yardım ettikleri için bu eylemi yaptığını bir daha ki sefere onları da yakacağını söylemiştir. Sanığın eyleminin bu şekilde gerçekleştiğinin kabulü karşısında; mağdurların silahlı terör örgütü mensupları tarafından tehditle malı teslim etme zorunda kalmaları karşısında nitelikli yağma suçunun oluştuğu, suç tamamlandıktan sonra aracın yakılmasının suç vasfında değişiklik meydana getirmeyeceği halde suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı olduğu şekilde uygulama yapılması,
2- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden;
Sanığın işlediği kabul edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ... ile birlikte araçta yanında bulunan ...’e ve ...’e yönelik olarak işlediği, böylece suçu aynı kasıtla ve tek eylemle birden çok mağdura yönelik olarak zincirleme şekilde işlemiş olduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin TCK"nın 43/2 delaletiyle 43/1 maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması,
F-Sanık ... hakkında 24.09.2006 tarihli eylemi nedeniyle “nitelikli kasten öldürme” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
İddianamede sanık ...’ın 24.09.2006 tarihli eylemi nedeniyle nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüs suçundan TCK"nın 82/1-(a, g), 35, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiş olmasına karşılık, kasten öldürme suçundan TCK. m.82/1-(a, g) cezalandırılmış olduğunun anlaşılması karşısında, CMK"nın 226/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden uygulama yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
G-Sanık ... hakkında 17.03.2012 tarihli eylemleri nedeniyle “mala zarar verme” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
TEDAŞ’a ait trafoların kamu hizmetine tahsis edilmiş olması karşısında, sanıkların söz konusu eşyalara roketatar atmak suretiyle zarar verdikleri eylemin TCK’nın 152/1-a ve 152/2-a maddelerine uygun suçu oluşturacağı gözetilmeden, aynı Kanunun 151/1 maddesi uyarınca uygulama yapılarak yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması,
H-Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın silahlı terör örgütü üyesi olan eşi sanık ...’ın eve getirdiği ve bilgisi dahilinde eve gönderdiği terör örgütü üyelerine yemek yapması ve evinde misafir etmesi, terör örgütü mensubu olan sanıklar... ve ...’ın da yakalandıkları gün kolluk görevlilerine evin kapısını açması ve adı geçen terör örgütü mensuplarının kaçmalarını sağlamak için kolluk görevlilerini oyalamaya çalışması şeklinde kabul edilen eylemleri, sanığın sosyal durumu ve tüm dosya kapsamı ile birlikte göz önünde bulundurulduğunda silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
I-Sanıklar ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
1- Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın kasta dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saik ile sübutu kabul edilen silahlı terör örgütüne yapılan yardımın derecesi ve niteliği de göz önünde bulundurularak; temel cezanın tayini gerektiği ayrıca tayin olunacak cezada TCK"nın 220. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yardım teşkil eden eylem ve faaliyetlere daha yoğun olan sanıklarla aynı oranda indirim yapılmak suretiyle yukarıdaki ilkelere aykırı biçimde fazla ceza tayini,
2-Kabul ve uygulamaya göre ise; silahlı terör örgütüne yardım suçundan mahkumiyetine hükmolunan sanık hakkında sadece örgüt mensubu suçlular hakkında uygulama imkanı bulunan TCK"nın 58/9. maddesinin tatbikine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bir kısmı re’sen de temyize tabi olan hükümlerin bu sebeplerden dolayı sanık ... hakkında 12.08.2010 tarihli eylemi nedeniyle mala zarar verme suçundan kurulan hükmün üyeler ... ve ...’un karşı oyu ile oyçokluğuyla, diğer hükümlerin ise oybirliğiyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; sanık ... hakkında 12.08.2010 ve 17.03.2012 tarihli eylemleri nedeniyle mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik olarak III-E-1 ve III-D-2’de belirtilen, sanık ... hakkında 17.03.2012 tarihli eylemi nedeniyle mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik olarak III-G’de belirtilen bozma nedenine göre CMK"nın 326/son. maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 28.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın Daire çoğunluğunun sanık ..."nun 12.08.2010 tarihinde Yağızoymak Piyade Taburuna yiyecek götüren katılan ... yönetimindeki aracı durdurup içindekileri indirerek yakması eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.
Yağma suçuna uygulamada ve halk dilinde gasp da denilmektedir. Esasen Farsça bir kelime olan yağma ile Arapça bir kelime olan gasp aynı anlama gelmekte olup, “bir malı zorla alma, zaptetme, çapul, talan” demektir (Ferit Develioğlu - Osmanlıca/Türkçe Lügat 18. baskı, syf. 279...). Ceza hukuku kavramı olarak yağma veya gasp ise, bir kimsenin malının cebir veya tehdit kullanılarak alınmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere yağma suçu, araç ve amaç hareketlerden oluşan çok hareketli bir suçtur. Cebir ve tehdit araç hareketi, eşyayı almak ise amaç hareketi oluşturmaktadır. İşte yağma suçu, araç hareketler bakımından kişiye, amacı bakımından ise zilyetlik ve mülkiyete yönelik bir saldırıdır.
Yağma suçuyla korunan hukuki değerler kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyettir. Yağma suçundan korunan ağırlıklı hukuki değer mal varlığıdır. Zira özgürlüğe yönelik saldırı teşkil eden cebir veya tehdit yağma suçunda yalnızca bir amaçtır. Asıl amaç ise bu amaçları kullanarak bir malı almaktır (Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Cezt Hukuku Özel Hükümler syf. 582-583).
Yağma suçu 5237 sayılı TCK 148. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre "Bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi"nin yağma suçundan cezalandırılacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK 765 sayılı TCK"nın aksine yağma suçu için özel faydalanma kastı aramamış genel kastı yeterli bulmuştur. Nitekim yağma suçlarının temyiz incelemesini yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yerleşik kabulü de bu yöndedir. Bu konuda sayın çoğunlukla aramızda herhangi bir görüş farklılığı yoktur.
Sayın çoğunluktan ayrıldığımız nokta, terör örgütünün talimatı doğrultusunda askeri birliğe erzak götürülmesini engellemeye çalışan sanık ve suç ortağının bunu engellemek ve sonraki tarihlerde erzak götürecek kişilere gözdağı vermek amacıyla aracı yakmaları eyleminde sanıkların aracın mülkiyetini ele geçirme veya katılanın zilyetliğine son vermek amacının olmayıp amaçlarının aracı yakmak, katılan ve yanındakileri tehdit ederek bunu o yöredeki diğer kişilere anlatmalarını sağlayıp askeri birliğe erzak götürülmesini engellemektir. Kullanılan cebir ve tehdit aracın mülkiyetini veya zilyetliğini ele geçirmeye yönelik olmayıp kişileri hürriyetinden yoksun bırakmaya yöneliktir. Nitekim olayın gelişimi incelendiğinde sanık ve suç ortağının katılan idaresindeki aracı durdurduktan sonra yaptıkları eylemler araçtan mazot çekip araca dökerek yakmaktan ibarettir. Madde metninde sayılan malı alma veya katliam malı teslime zorlama eylemi olayımızda yoktur. Amaç aracı yakıp katılan ve üçüncü kişilere gözdağı vererek askeri birliklere erzak götürülmesini engellemektir. Bu nedenle, katılanın aracını almaya yönelik herhangi bir eylemi olmayan, katılanı bu yönde tehdit etmeyen sanık ve suç ortağı, katılan ve yanındakilerin araç yanarken zarar görmemeleri için araçtan indirme ve sonrasındaki propaganda amaçlı konuşmalarında yağma suçunun "malı alma veya alınmasına ses çıkarmamaya" zorlama unsuru oluşmamıştır. Sanıkların eylemi yerel mahkemenin kabulündeki gibi cebir ve tehditle kişileri hürriyetinden yoksun bırakma ve yakarak mala zarar verme suçlarını oluşturmaktadır. Bu nedenle diğer yönleriyle de usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün bu suçlar yönünden onanması gerektiği vicdani kanaatiyle sayın daire çoğunluğunun bozma yönündeki düşüncesine katılmıyoruz.