MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, mirasbırakan ..."a ait 5 parsel sayılı taşınmazda bulunan evin mirasçılar arasında 28/02/2012 tarihli rızai taksim sözleşmesi ile haricen paylaşıldığını, 5 mirasçının her birinin 1/5 oranında paydaş olduğu taşınmazın, taksim sözleşmesi ile 1/3 hissesinin davacıya 2/3 hissesinin davalı ..."a ait olacağının kararlaştırıldığını, tapuda 1/3"ünün davacı adına tescili gerektiği halde vekil olan davalı ..."in davacı payını 1/5 hisse olarak tescil ettirdiğini, 4/5 hissenin de davalı ..."in oğlu ..."a satış gösterilerek devredildiğini, davalının vekillikten azledildiğini, tapunun iptali ile miras taksim sözleşmesine göre 1/3 hissenin davacı adına tesciline karar verilmesini, bunun mümkün olmaması halinde taşınmazın dava tarihindeki bedeli üzerinden işleyecek faiziyle birlikte davacının eksik kalan hissesi oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, mirasbırakan ana ve babaya ait veraset ilamları için mahkeme masraflarını veraset intikal vergileri, geçmiş ve süregelen bütün belediye emlak vergilerinin binanın deprem sigortası, ... borçlarının karşılandığını, bu taşınmazın tarla vasfında intikal ettiğini, tarlanın üzerine eskiden kaçak olarak inşa edilen binanın ruhsatlandırılarak 07/03/2012 tarihinde iştirak halinde mülkiyeti müşterek mülkiyete çevirerek tüm mirasçıların paydaş olduğunu davacının payının 1/5 olup hissesinin satışı için vekalet verdiğini ancak bedelini aldığı halde hissesini devretmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın tapu iptali ve tescil yönünden, binanın imarsız alana kaçak yapıldığı için tapu verilmesi mümkün olmadığından tapu iptali tescil talebinin reddine, ispatlanan alacak talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi ...’in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.


-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle taraflar arasında düzenlenen 28.02.2012 tarihli protokol gereğince ve temyiz edenin sıfatına göre davalıların temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 1.024,65.-TL. bakiye onama harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 09.03.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)


-KARŞI OY-

Dava; vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tazminat istemine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan babaları ..."dan mirasen intikal eden 40703 ada, 5 parsel sayılı, 108 m2 miktarlı ve 3 katlı ev cinsiyle tapuya kayıtlı taşınmaz üzerindeki yapının 1. ve 2. katlarının davalı ..."e 3. katının kendisine bırakılması konusunda 5 mirasçının anlaşarak rızai taksim sözleşmesi düzenlediklerini ve davalı ..."i tapu işlemleri için vekaletname ile yetkilendirdiklerini, ..."in vekaleti kötüye kullanarak taşınmazın 4/5 payını oğlu ..."e devrettiğini, davalı adına olan tapunun iptali ile 1/3 payın adına tescilini, bu talep kabul edilmez ise taşınmazın dava tarihindeki bedelinin faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, tapu iptal ve tescil talebinin reddine, taşınmazda 1/3 pay değeri 50.000,00TL, 1/5 pay değerinin ise 30.000,00 TL olup aradaki 20.000,00TL farkın faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı, 28.02.2012 tarihli mirasçılar arasında yapılan " mutabakat protokolü" ne göre taşınmazda 1/3 payın tapuda adına intikali gerekirken davalı vekil ..."in 4/5 payı davalı oğluna devrederek zararlandırıldığı, vekaletin kötüye kullanıldığı iddiasına dayanmıştır.
Uyuşmazlık, davacının dayandığı 28.02.2012 tarihli protokolün, mülkiyet naklini sağlayıp sağlamayacağı, 14.03.2012 tarihli ibranameler karşısında davalı vekilin vekaleten yaptığı işlemde vekaletin kötüye kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın dayanağı, 28.02.2012 tarihli mutabakat protokolünde, " ... Mahallesi, 640 sokak, No;10 da bulunan 3 katlı evin zemin katını ..."a feragat etmişlerdir. Ancak, aynı apartmanda 3. katın halen kullanan ..."a ait olduğu tüm varisler tarafından beyan ve imza edilmektedir. Birinci katın ve zemin katın tapusu ..."a müstakil tapu olarak bırakılacaktır. 3. kat ise ..."a bırakılacaktır." denilerek, belge ... tarafından imzalanmıştır
... 23. noterliğinin 07.03.2012 tarih, 04396 yevmiyeli vekaletnamesi ile ..."ın 5 parsel sayılı 3 katlı ev niteliğindeki taşınmazdaki hak ve hisselerini dilediği kişi veya kişilere dilediği bedel ve koşullarda satış ve tapu işlemleri yapması için davalı ..."ı vekil olarak yetkilendirdikleri, aynı gün iştirak halindeki mülkiyetin müşterek mülkiyete çevrilerek 1/5 paylı olarak ... ve ..."ın adına tapuya tescil edildiği saptanmıştır.
Davalıların dayandığı, 14.03.2012 tarihli "İbranamedir" başlıklı belgenin "5 parseldeki....1/5 hisseyi ..."a 14.03.2012 tarihinde sattım. Satış bedelinin tamamını peşin aldım. İş bu gayrimenkuldeki payımla ilgili olarak ..."ta hiç bir hak ve alacağım kalmamıştır. Kendisini gayri kabil rücu olarak ibra ederim." denilerek ... ve ... tarafından imzalandığı, aynı gün tapuda davalı ... kendi adına asaleten ... adına vekaleten tapuda 4/5 payı davalı ..."a devrettiği anlaşılmaktadır.
6098 sayılı. Türk Borçlar Kanununda (TBK) sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 506. (818 s. Borçlar Kanununun 390.) maddesinde aynen; "Vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu yada mümkün kıldığı hallerde vekil, işi başkasına yaptırabilir, Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır.
Anılan yasal düzenleme ve belirtilen olgularla birlikte değerlendirildiğinde, 07.03.2012 tarihli vekaletnamede, davalı vekilin 2/3 pay devredeceğine ilişkin bir yetkilendirme bulunmadığı, 14.03.2012 tarihli ibranameler içeriğine göre de, paydaşlar ... "ın talimatı doğrultusunda aynı gün tapuda vekeleten pay devrinin yapıldığı, davalı vekil ..."in davacı adına vekaleten yaptığı bir işlemin bulunmadığı, dolayısı ile davalı vekilin davacı vekil eden aleyhine davrandığı, vekaleti kötüye kullandığı iddiası ispatlanamamıştır.
Öte yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 719. maddesi taşınmazların yatay mülkiyet kapsamını belirlerken 718. maddesi hükmü ile de dikey mülkiyet kapsamı belirlenmiştir. Diğer yandan, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arzın mülkiyetine bağlıdır. Bu husus Türk Medeni Kanunun 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır.
Bu düzenlemeler karşısında; üzerinde 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmamış bir binanın mülkiyetinin TMK.nun 684. maddesi gereğince zeminin mülkiyetine tabi olacağından müstakil olarak kullanılan bölüm veya katlarda bağımsız mülkiyet oluşturulmasına yasal olanak yoktur.
Gerçekten de; hukukumuzda çifte mülkiyet kabul edilmemiş olup taşınmaz üzerindeki her türlü muhdesat ve yapılar arzın mülkiyetine tabidir. Başka bir değişle bütünleyici parça niteliğindedir. Bu nedenle, binadaki belli bir bölümün bir tarafa aidiyeti ile onun adına tescili ayrık durumlar hariç (Kat Mülkiyeti Kanunu) yasal açıdan mümkün değildir. Ancak sonradan inşa edilen bölüm veya kat bakımından koşulların varlığı halinde bedel talep edilebileceği kuşkusuzdur.
Somut olayda; taşınmaz paylı mülkiyet hükümlerine tabiidir. Türk medeni kanunun 688 ve takip eden madde hükümleri gereğince taşınmazın her yerinde tüm paydaşların hak sahibi oldukları tartışmasızdır.Bu durumda, taşınmazda kat mülkiyeti yada kat irtifakı kurulmaksızın bir bölümün yada üzerindeki yapının belli bir kısmının mülkiyetinin paydaşlardan birine verilmesi biçiminde özgülenmesine olanak yoktur.
Bu ilkeler ışığında, taraflar arasında düzenlenen ve davacı iddiasının dayanağı olan 28.02.2012 " mutabakat protokolünün" taşınmazın kullanma biçiminin belirlenmesi bakımından geçerli olacağı, mülkiyetin nakline dayanak yapılamayacağı kuşkusuzdur. ( Y.1.H.D. 05.04.2005 T, 2005/ 670 E, 2004/4087 K ) Bu durumda, bedele hükmedilmesine de olanak bulunmamaktadır.
Hâl böyle olunca, mutabakat protokolünün taşınmaz üzerindeki yapının kullanım şeklini belirleyen bir belge olduğu, müşterek mülkiyet hükümleri, dava dışı paydaşlarca düzenlenen ibranameler içeriğine göre davacı iddiasının kanıtlanamadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, yerel mahkeme kararının onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.