Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden maliki olduğu 28 ve 31 parsel sayılı taşınmazlara davalıların 10 yıldan fazla bir süreyle yol geçirmek suretiyle el attıklarını, geçit hakkı tesisi için açılan dava sonucu verilen kararın henüz kesinleşmediğini, davalıların haksız el atmalarının devam ettiğini belirterek, müdahalenin önlenmesine, yola dökülen çakıl taşlarının kaldırılmasına ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 500-TL ecrimisilin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Bir kısım davalılar; davacı aleyhine geçit hakkı tesisine ilişkin olarak açılan davada taşınmazları lehine geçit hakkı tesis edildiğini, bu karara dayanarak belirlenen yolu kullandıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı taşınmazları lehine geçit hakkı tesis edilmesi nedeniyle haksız el atmadan söz edilemeyeceği gerekçesiyle konusuz kalan dava bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının, 28 ve 31 parsel sayılı taşınmazların kayıt maliki olduğu, davalıların ise kayıttan ve mülkiyetten kaynaklı bir haklarının bulunmadığı, davalıların yol olarak kullandığı yerin davacıya ait 28 ve 31 parsel sayılı taşınmazlarından geçtiği, 28 parselde 168 m²"lik, 31 parselde 156 m² lik kısımların yol olarak kullanıldığı, davalılarca açılan geçit hakkı tesisine ilişkin dava sonucu davalılar lehine, davacıya ait 28 ve 31 parsel sayılı taşınmazlardan geçit hakkı tesisine karar verildiği ancak kararın henüz kesinleşmediği, davalılardan dava tarihinden önce öldüğü, davacı vekilinin ölü davalıların mirasçılarını davaya dahil etmek üzere 29/12/2006 havale tarihli dilekçesini sunduğu, 08/02/2007 günlü duruşmadaki beyanında ise ölü davalılar yönünden davayı atiye terk ettiklerini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

./..





Bilindiği üzere TMK"nin 28., HMK"nin 50.maddeleri ile 04.05.1978 T. 4/5 sayılı YİBK"dan da anlaşılacağı üzere dava tarihinden önce ölen davalılar Burhan ve Salim hakkında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan; mülga 1086 sayılı HUMK"un 185. maddesinde "davalının rızası olmaksızın, davacı davasını takipten vazgeçemez" hükmü öngörülmüş ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nun 123. maddesinde de; " davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızasıyla davasını geri alabilir" şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup davacı vekilinin 08/02/2007 günlü duruşmadaki beyanında tebliğ yapılamayan ve ölü olan davalılar yönünden davayı atiye terk ettiğini beyan etmesi karşısında davacı vekilinin bu beyanının davadan feragat mi yoksa davanın geri alınmasına yönelik olduğunun açıklığa kuvuşturularak sonucuna göre işlem yapılması gerekirken bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi de isabetli değildir.
Diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; geçit hakkı tesisine ilişkin olarak açılan davada verilen kararın kesinleşmediğinin anlaşılması karşısında bir kısım davalılar lehine bu yerde usulünce doğmuş ve davalıların kullanımını haklı kılan bir hakkın varlığından söz edilemez.
Bu durumda davacının mülkiyet hakkına üstünlük tanınarak davacıya ait taşınmazları kullanan davalılar hakkında elatmanın önlenmesi karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi de isabetli değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.