MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 29.08.2001 tarihinden bu yana Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumuna bağlı SLİ Müessese Müdürlüğünde çalışmakta iken 31.07.2013 tarihinde hizmet sözleşmesinin feshedilmesi sonucu işinden ayrıldığını, 26.01.2009 tarihinde kadroya geçtiğini, müvekkiline sadece kadrolu olduğu döneme ilişkin olarak kıdem tazminatı ödendiğini, müvekkilinin askerlik dönemi hariç ve askerden sonra bir müddet işine ara verdiğini bunun haricinde aralıksız ve fasılasız çalıştığını, müvekkilinin kadrolu olduğu dönemin yıllık izinlerinin bir kısmını kullandığını, taşeron firmalar bünyesinde çalıştığı dönemin yıllık izinlerini ise kullanmadığını, 2012 yılı sonunda özelleştirme işlemleri nedeniyle müvekkilinin çalıştığı TKİ"ye bağlı SLİ Müessese Müdürlüğü çalışanlarının tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğüne devir olduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 17.06.2013 tarihli özelleştirme sonrasında Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş."de çalışır iken 31.07.2013 tarihinde iş akdinin sona erdiğini, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesinin işyeri devri niteliğinde olduğunu,feshe bağlı hakların istenemeyeceğini, davacının iş sözleşmesini Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş."nin feshettiğini, müvekkilinin kendisine bağlı Seyitömer Termik Santralini 17.06.2013 tarihinde devrettiğini, davacının çalıştığı şirketler ile sözleşmelerinin anahtar teslimi iş yapma sözleşmesi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının talebi ile bağlı kalınarak işyeri devri kurallarına göre dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş."ye devir tarihine kadar davalı EÜAŞ tüm dönem kıdem tazminatından 31.7.2013 olan fesih tarihindeki ücret seviyesine göre (son ücret) sorumlu olacağı gerekçesiyle kıdem tazminatı hüküm altına alınmış, yıllık izin bakımından ise dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş."nin işyeri devri nedeniyle sorumlu olduğu gerekçesiyle ret kararı verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davalı EÜAŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının davalının kadrolu işçisi olarak çalışmaya başlamadan önce değişen alt işverenler arasında geçen çalışmasının kıdem tazminatı alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu"nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı önce alt işverenler nezdinde sonra ise asıl işveren işçisi olarak sırasıyla TKİ ile EÜAŞ işçisi olarak çalışmakta iken 16.6.2013 tarihinde yapılan özelleştirme nedeniyle 17.06.2013-31.7.2013 tarihleri arasında dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş."nde çalışmıştır. Davacının çalıştığı SLİ"nin dava dışı TKİ"den davalı EÜAŞ"a bağlanması 3.9.2012 tarihli Yüksek Planlama Kurulu Kararının 5. maddesine istinaden olmuştur. Davacı, 25.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile, 26.01.2009 tarihinde kadroya geçirildiğini, TKİ"nin kadrolu işçisi olarak çalışmaya başlamadan önce alt işverenler nezdinde kesintisiz şekilde çalışmaya devam ettiğini ancak 31.7.2013 tarihinde iş akdi sona erdirildiğinde kendisine sadece kadroya geçirildiği tarihten sonraki hizmet süresi dikkate alınarak kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, 20.05.2005-26.01.2009 tarihleri arasındaki hizmet süresi nedeniyle kıdem tazminatı ödemesi yapılmadığını öne sürmüştür. Dosya içerisinde bulunan SGK kayıtlarına ve davacının talep ettiği süreye göre, davacının TKİ"de kadroya geçirilmeden önce, 20.05.2005 -07.09.2005, 13.09.2005 -20.02.2006, 21.02.2006 -22.02.2006, 07.04.2006 -05.04.2007, 07.04.2007 -20.03.2008, 21.03.2008 -26.01.2009 tarihleri arasında çalışması bulunmaktadır. Davalı şirketin, davacının bu çalışmalarından koşulları var ise alt işverenlerdeki işin devralındığı kabulüne göre işyeri devri kuralları gereği sorumlu olacağı muhakkaktır. İşyeri devri ile birlikte iş sözleşmesinin de devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçinin kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra çalışmaya devam etmesi halinde işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir.
Davacıya ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacının alt işveren şirket nezdinde çalışırken çalışması kesintiye uğramadan dava dışı TKİ"nin kadrolu işçisi olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmakta ise de, önceki alt işverenlerde geçen çalışma süresinin bir dönem kesintiye uğradığı, davacı tarafça da 25.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile SGK kayıtlarına göre hesaplama yapılmasının istenildiği anlaşılmaktadır. O halde, değişen alt işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının bu süreyi aşan bir kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır. Bu kabule göre davacının dava dışı TKİ"de kadroya geçirilmeden önce çalışmasının bir kez makul süreyi aşacak şekilde kesintiye uğradığı görülmektedir. Buna göre, davacı TKİ"de kadroya geçirilmeden önce talebi ile de bağlı kalınarak 20.05.2005- 22.02.2006 ve 07.04.2006-26.01.2009 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacının 07.04.2006 "da başlayan çalışmasının yeni bir iş sözleşmesine dayalı olduğu ve 31.07.2013 tarihine kadar kesintisiz devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacının 20.05.2005 -22.02.2006 tarihleri arasında çalışması yönünden ise davalı EÜAŞ"ın işyeri devri hükümlerine göre sorumlu tutulması mümkün değildir. Zira, davacının çalıştığı SLİ"nin TKİ"den EÜAŞ"a bağlanması 03.09.2012 tarihli Yüksek Planlama Kurulu Kararının 5. maddesine istinaden olmuştur. 03.09.2012 olan devir tarihinde ise 22.2.2006 tarihli çalışma son bulmuş olduğundan işyeri devri kurallarına göre 07.04.2006 tarihinde başlayan kesintisiz çalışma ile birleştirilmesi mümkün değildir. O halde, davacının davalı EÜAŞ"dan 26.01.2009 tarihi öncesinde kıdem tazminatı talep edebileceği dönem 07.04.2006-26.01.2009 tarih aralığıdır. Davacının 31.07.2013 tarihinde çalışmasının kıdem tazminatı gerektirecek şekilde son bulduğu konusunda da uyuşmazlık bulunmadığına göre 07.04.2006-26.01.2009 tarih aralığı için hesaplanacak kıdem tazminatının davacının çalışmasının davalı EÜAŞ"ta son bulduğu 16.06.2013 tarihindeki ücret seviyesine göre hesaplanması gerekmektedir. Yapılacak hesaplamada davacının talebi ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilmelidir. Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden, davacının alt işverenlerdeki çalışması süresi toplanarak 31.07.2013 tarihindeki ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.