MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, konut dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Gaziantep 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.03.2019 gün ve 2018/323 Esas, 2019/98 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Bakanlık vekilinin temyiz istemi ile sanık müdafisinin konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re"sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından ve hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, Bakanlık vekilinin temyiz istemi ile sanık müdafisinin konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık müdafisinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın olay günü mağdurenin üzerine abanarak vücudunu okşayıp, şalvarını çıkarmaya çalıştığı sırada kendisine direnen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 01.06.2020 gün ve 2020/881 Esas, 2020/768 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 01.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.