MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/04/2013
NUMARASI : 2010/440-2013/149

Taraflar arasında görülen adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı Ltd.Şti.Temsilcisi A.. Ş.. ile Vek.Av.A.. A.. geldi. Aleyhine temyiz olunan davacı İ.. A.. ile Vek.Av.A.. A.. geldi. Gelen asil ve vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı Ltd. Şti. ile dava dışı arsa sahibi M.. T.. arasında 60 dairelik inşaat yapmak için 27.10.2006 tarihinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını; daha sonra davacı ile davalı arasında inşaatın yapımı ile ilgili olarak 31.10.2006 tarihli "Adi ortaklık" sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşme şartlarına uymaması nedeni ile 20.03.2010 tarihli "Sulh sözleşmesi" imzalandığını, buna göre davacıya 9 daire verilmesi kararlaştırıldığını, dairelerin 30.07.2010 teslim tarihinde davacıya teslim edilmediğini, geç teslim edildiğini belirterek, sulh sözleşmesindeki şartların ihlali ile sözleşmedeki edimlerin ifa edilmemesinden dolayı zararının tespitini, geç ve eksik teslim nedeniyle şimdilik 50.000 TL tazminatın ve sözleşmenin 9.maddesinde yer alan cezai şart bedeli şimdilik 70.000 TL"nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacı ile davalı arasında imzalanan 20.03.2010 tarihli sulh sözleşmesi gereğince belirtilen sürede 9 dairenin tapularının davacıya verildiğini, dairelerde doğalgaz sistemi hariç eksiklik olmadığnı, davacının zararı olmadığını, cezai şartın istenemeyeceğini beyan etmiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davacıya verilmesi taahhüt edilen 9 daire için 34.040 TL eksik iş bedeli ve 59.400 TL cezai şart ile birlikte toplam 93.440 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Davalı yüklenici firma ile dava dışı arsa sahibi arasında 27.10.2006 tarihinde imzalanan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereğince davalı yüklenici tarafından 60 daire yapılması konusunda anlaşma yaptıkları, daha sonra davalı yüklenicinin üstlendiği inşaatı ortaklaşa yerine getirmek ve bağımsız bölümlerin satışından %50 pay verilmesi konusunda davacı ile 31.10.2006 tarihli, 4 yıl süreli "Adi Ortaklık" sözleşmesi imzalandığı, davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle davacı tarafından 16.10.2009 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılması üzerine taraflar arasında 20.03.2010 tarihli "Sulh Sözleşmesi" imzalandığı, buna göre davacının sermaye ve hizmeti karşılığı davalı tarafından davacıya B Blokdan 2, 4 ve 13 nolu, C Blokdan 2, 7, 8, 11, 13 ve 17 nolu dairelerin verileceği, dairelerin 30.07.2010 tarihinde teslim edileceği ve 9.maddesinde ise; sözleşme koşullarını yerine getirmeyen tarafın 1.100,000 TL cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda, taşınmazlardaki eksiklik bedelinin 34.040 TL olduğu, %97 oranında inşaatın tamamlandığı, 9 adet dairenin maliyet bedelinin değeri üzerinden günlük gecikme cezası %01 (bindebir) oranında 59,400 TL gecikme cezası olacağı açıklanmıştır.
Dosya kapsamından; davacıya verilmesi taahhüt edilen 9 adet dairenin tapu kayıtlarına göre dairelerin davacı adına devir edildiği, davacının da 10.03.2011 ile 04.10.2011 tarihleri arasında 3.kişilere satış yoluyla devrettiği, davacının daireleri teslim alırken belge düzenlenmediği ve ihtirazi kayıt olmadan teslim aldığı anlaşılmaktadır.
Davada, geç teslimden kaynaklanan ve eksik imalat nedeniyle zarar tazminatı ile cezai şart talep edilmektedir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, BK.nun 158.maddesi (TBK.nun 179.maddesi) gereğince, cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdü olarak tanımı yapılmıştır. Maddenin 1.fıkrasında "seçimlik cezai şart", 2.fıkrada ise "ifaya eklenen cezai şart" düzenlenmiştir.
BK.nun 158. (TBK.nun 179). maddesinin 1.fıkrasında "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça, alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir" hükmü düzenlenmiştir. Buna göre seçimlilik cezai şart için, sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksi kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İkisini bir arada talep etmesi mümkün değildir. 2.fıkrada ise "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir" hükmü getirilmiştir.
İfaya eklenen cezai şartta ise, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir.
Dava konusu 20.03.2010 tarihli Sulh Sözleşmesinin cezai şart içeren 9.maddesine baktığımızda "Bu sözleşme şartlarını ihlal ederek taahhüdünü yerine getirmekten imtina eden taraf, diğer tarafa 1.100,000 TL cezai şart ödeyecektir" hükmüne göre BK.nun 158/1 (TBK.nun 179/1) maddesinde düzenlenmiş olan seçimlik cezai şart niteliğinde olup, sözleşmeye aykırılık halinde ya cezai şart ya da akdin ifasını isteyebilir.
Davacı, sözleşmede kararlaştırılan 9 adet daireyi teslim almış ve dava dışı 3.kişilere satmıştır.
Davada, taraflar arasında düzenlenen 20.03.2010 tarihli sulh sözleşmesinde, akdin ifası ile birlikte cezai şartın istenebileceğine dair hüküm bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.04.2011 tarih ve 2011/15-118 E.-2011/234 K. sayılı kararı gereğince, davalı yüklenicinin teslimde gecikmesine rağmen, davacı tarafından ifadan vazgeçilerek cezai şart istenmediği ve ayrıca gecikmiş ifa kabul edilmiş olduğundan cezai şartın reddi gerekir.
Bu durumda, mahkemece; cezai şart yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.