MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve eksik ödenen primlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 26/08/1990-13/02/1992 ve 17/09/1993-26/04/2008 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın hükümde yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 26/08/1990 tarihinden itibaren davacının davalıya ait çeşitli işyerlerinden giriş-çıkışlarla bir kısım çalışmalarının davalı Kuruma bildirildiği, 07/02/2003-30/04/2003 ve 01/05/2003-04/07/2003 tarihleri arasındaki çalışmalarının ise dava dışı işyerlerinden bildirildiği, davacının 27/02/1992-27/05/1993 tarihleri arasında askerlik yaptığı, 12/05/2006 tarihli iş makinesi kullanma belgesi bulunduğu, davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Öte yandan, 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır" hükmünü içermektedir. Madde hükmünden yazılı hak düşürücü sürenin, yönetmelikte belirtilen belgeleri işveren tarafından Kuruma verilmeyen sigortalıları kapsamakta olduğu, işe giriş bildirgesi verilmiş sigortalılar yönünden hak düşürücü sürenin işlemeyeceği anlaşılmaktadır. Yargıtay HGK"nun 03.03.2004 tarih 2004/21-139 Esas-117 Karar ve 05.02.2003 tarih 2003/10-7 Esas-53 Karar sayılı ilamları da bu yönlere işaret etmektedir.
İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu ve diğerleri şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.
Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.
Ancak, davacı çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiğini iddia ettiğinden çalışmanın kesintisiz olduğu kanıtlanırsa, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceğinden işin esasına girip tüm delilleri değerlendirerek bir sonuca ulaşmak gerekmektedir.
Aynı şekilde 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.
Somut olayda, duruşmalarda dinlenen yetersiz tanık beyanları ile sonuca gidilmiş, çalışmanın kesintisiz geçtiğinin anlaşılması halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği hususu dikkate alınmamış ve davacının davalı işyerinde öncelikle usta yardımcısı daha sonra kepçe operatörü olarak çalıştığını ileri sürdüğüne göre nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları gözardı edilerek sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, ihtilaf konusu dönem içerisinde kayıtlı işyeri çalışanlarının re"sen belirlenerek bunların yöntemince beyanlarına başvurmak, gerektiğinde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığıyla davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının davalı işyeri nezdinde geçen çalışmasının sürekli ve kesintisiz çalışma olduğunun anlaşılması halinde bu hizmet süreleri yönünden hak düşürücü sürenin söz konusu olamayacağını göz önünde bulundurarak; davacının ücreti yönünden ise davacının yaptığı işin niteliği dikkate alınarak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını tam olarak belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü"nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı ve davalılardan ... A.Ş"ye iadesine 13/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.