DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 01/06/2004-15/12/2011 tarihleri arasında davalıya ait ........ plakalı minibüste şoför olarak çalıştığını, çalışması sırasında müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatı aldığına dair belge imzalatmak istendiğini, ancak müvekkilinin imzalamayınca iş akdine haksız olarak son verildiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; taraflar arasındaki ilişkinin davacının hasılat paylaşımına dayalı olarak ticari aracı işletmesi ve hasılatın bir kısmını davalıya vermesi olduğunu, bu nedenle aradaki ilişkiye Borçlar Kanunu uygulanması ve ihtilafın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının davalının yönetimi ve talimatı altında olmadığını, davalıyla bağlantısının sürekli ve kesintisiz olmadığını, zira davacının tek işinin şoförlük olmadığını, yıllarca çiftçilik yapması nedeniyle ..."a tabi olduğunu, 4857 sayılı Yasa"nın 8. maddesinde aranan bağımlılık ve ücret ödeme unsurlarının oluşmadığını, davalının davacıya ücret ödemesinin söz konusu olmadığını, tam tersine ödemeyi yapanın davacı olduğunu, müvekkilinin ......... plakalı aracı 21/11/2005 tarihinde satın aldığını, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu uyarınca çalışan sayısı 3 ü geçmediğinden İş Kanunu"nun uygulanamayacağını, davacının 27/06/2011 tarihinden itibaren işe gelmediği için 30/06/2011 tarihinde işten ayrıldığının sigortaya bildirildiğini, işe gelmediği günler için tutanak düzenlendiği ve iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının yaptığı fazla mesai süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yapıldığını, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını tanıkla kanıtlayabilir.
Dosya kapsamından fazla çalışma süresinin davacı tanık beyanlarına itibarla belirlendiği anlaşılmaktadır. 01/01/2008 - 15/12/2011 tarihleri arası çift şoför çalıştığı gerekçesiyle fazla mesai hesabından dışlanmış ise de taraf tanık beyanları gözetildiğinde davacının son 1,5 yıl çift şoför çalıştığı görülmektedir. Buna göre bu 1,5 yılın fazla çalışma hesabından dışlanması gerekirken yaklaşık 4 yıl fazla mesai çalışma ücretinin hesaplanmaması hatalıdır.
3- Dava dilekçesinde, davanın HMK"nun 107/1. maddesine göre belirsiz alacak davası olduğu belirtilip, bilirkişinin raporunu sunmasından sonra miktarlar artırılmıştır. Cevap dilekçesinde zamanaşımı itirazı olmadığı için bilirkişi zamanaşımını dikkate almadan hesaplama yapmış olup, zamanaşımı itirazı, ıslahtan sonra ileri sürülmüştür. Bunun üzerine bilirkişiden zamanaşımı nedeniyle ek rapor alınarak işbu ek rapora göre karar verilmiştir. Dava dilekçesinin içeriğine göre bu davanın kısmi eda, külli tespit davası olduğu açıktır. Kısmi eda külli tespit davası açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesileceğinden, mahkemenin yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağı için yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Bu durumda da, talep artırımına karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmaması gerekirken, anılan itiraza değer verilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 07/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.