MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Bir suçu gizlemek veya başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, yağma, trafik güvenliğini tehlikeye sokma
HÜKÜM : 1- Gece vakti silahla konutta yağma suçundan; TCK.nun 149/1-a-b-d, 62, 53/1-a-b-c-d-e,2-3, 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası,
2- Yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürmeye teşebbüs suçundan; TCK.nun 82/1-h, 35/1-2, 62, 53/1-a-b-c-d-e,2-3, 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası,
3- Trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçundan; TCK.nun 179/3, 62, 54/1. maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçundan hüküm kurulurken, kasten işlenmiş olan suça ilişkin hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan TCK"nun 53. maddesi uygulamasına yer verilmemiş ise de bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür.
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ..."ın, mağdur ..."ye yönelik öldürmeye teşebbüs ve yağma suçları ile trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç nitelikleri tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sanık savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ve müdafiinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, eşya ve paranın alınmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;
Dosya kapsamına göre; olay saati: 19.50 olduğu, olayın gerçekleştiği yerde o tarihte güneşin batma saati ise 18.50 olduğu halde nitelikli yağma suçundan hüküm kurulurken, suçun gece vakti işlendiği kabul edilerek TCK"nun 149. maddesinin 1. fıkrasının "h" bendine de hüküm fıkrasında yer verilmesi; öldürmeye teşebbüs ve yağma suçlarına ilişkin kurulan hükümlerde 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama yasaya aykırı ise de,
Bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK"nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak;
1- Hüküm fıkrasının 2. bölümünün 1. bendinde yer alan "149/1-a-d-h" ibaresinin "149-a-d" şeklinde,
2- Öldürmeye teşebbüs ve yağma suçlarına ilişkin hüküm fıkralarında yer alan 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK"nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, öldürmeye teşebbüs ve yağma suçuna ilişkin hükümler ile trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçuna ilişkin hükmün kısmen tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ONANMASINA, Üye ..."ın, sanık hakkında yağma suçuna ilişkin kurulan hükümde, sanığın yağma suçu yerine hırsızlık suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğu ile diğer suçlar yönünden oybirliği ile 13/12/2017 gününde karar verildi.

KARŞI OY:
Sanığın, kasten öldürmeye teşebbüs ve yağma suçlarını işlediği iddialarıyla açılan davada, yerel Mahkeme sanığın kasten öldürmeye teşebbüs ve yağma suçlarını işlediğini kabul ederek, TCK"nun 82/1-h, 35/1-2, 62, 149/1-a-d-h, 62. maddelerini uygulamak suretiyle, öldürmeye teşebbüs suçundan 11 yıl 8 ay hapis, yağma suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dosya Dairemizce ele alınmış olup, öldürmeye teşebbüs suçundan verilen yerel Mahkeme hükmünün oybirliği ile onanmasına, yağma suçundan verilen yerel Mahkeme hükmünün ise oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
Yağma suçundan yerel Mahkemece verilen hükmün onanmasına dair Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;
Olay günü sanığın müştekiye ait eve hırsızlık amacıyla girdiği, evde bulunan bir kısım malzemeleri poşete doldurduğu, hem yerel Mahkemenin hem Dairemizin kabulüne göre, müştekiye ait evdeki pantolonun cebinde bulunan 800.TL"yi alarak cebine koyduğu, sanık henüz evde iken eve müştekinin geldiği, yakalanacağını anlayan sanığın, evde bulunan ve müştekiye ait tüfeği alarak müştekiye doğru doğrultup tetiğe bastığı, ancak tüfeğin ateş almadığı, bu sırada müştekinin hamle yaparak tüfeği sanıktan almak istediği, tüfeğin bir tarafından müştekinin tuttuğu, bu sırada sanığın ikinci kez ateş ettiği, ancak müştekinin müdahalesi nedeniyle tüfeğin yere doğru patladığı, bu kargaşadan yararlanan sanığın cebindeki paralarla evden uzaklaştığı, paradan başka bir şey alamadığı, kısa zaman sonrada yakalandığı sabittir.
Yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayın, Dairemizin çoğunluk görüşünde olduğu gibi yağma suçunu mu? yoksa hırsızlık suçunu mu? oluşturduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ve 5237 sayılı TCK"nun 148. maddesinin düzenlenme şekline ve madde gerekçesine göre tartışılmalıdır.
Öncelikle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarını ele aldığımızda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/6-63 esas, 2010/102 karar, 04/05/2010 tarihli kararında;
""765 sayılı TCY’nda “gasp” olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Şu hale göre yağma; bir kimsenin menkul malını cebir, tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara malik olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Failin malı almak için mağdura karşı cebir veya tehdit kullanması yağma suçunu hırsızlıktan ayırır.""
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, akabinde bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır."" denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/1-238 esas, 2010/16 karar, 02/02/2010 tarihli kararında;
""Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, öldürmeye teşebbüs ettiği mağdurun silahını alarak olay yerinden uzaklaşan sanığın eyleminin yağma suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu, oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.
765 sayılı TCY’nın 495. maddesinin 2. fıkrasındaki “kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kişinin de yağma suçundan cezalandırılacağına” ilişkin dolaylı yağma suçuna 5237 sayılı TCY’nda yer verilmemiş olduğundan, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, kullanılan cebir veya tehdit yağma suçunu değil, olayın gerçekleşme biçimine göre hırsızlık ve tehdit veya hırsızlık ve yaralama suçlarını oluşturabilir.
Yağma suçunda, tehdit veya cebir malın alınması veya teslimini sağlamaya yönelik olmalı, tehdit veya cebir malvarlığına karşı işlenen bu suçta araç olarak kullanılmalıdır. Başka maksatlarla kullanılmış bulunan cebir veya tehdidin etkisiyle malın alınması yağma suçunu oluşturmaz.
Görüldüğü gibi, sanığın kullandığı cebir en aleyhe beyan olan katılanın 15.12.2004 tarihli anlatımı esas alındığında dahi, silahın alınmasına yönelik değildir. Yağma suçunu diğer malvarlığı değerlerine yönelik suçlardan ayıran en belirgin özellik, tehdit veya cebrin malın alınması veya teslimini sağlamaya yönelik olmasıdır. Oysa somut olayda, sanık çıkan boğuşmada ele geçirdiği silahla mağdura ateş etmek suretiyle öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş ve bilahare olayın heyecanına da kapılmak suretiyle silahı da alarak olay yerinden uzaklaşmıştır. Sanığın başlangıçtaki kastı kendisine yönelik saldırıyı bertaraf etmek için korunma içgüdüsüyle silahı almaya yönelik olup, olayın ileriki aşamalarında da bu kastın değiştiğine ilişkin hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Mağdurun yaralanmasından sonra, ona ait silahın alınarak götürülmesi de yağma suçunu oluşturmaz. Zira malın alınması yönünde cebir veya tehdit kullanılmadığı gibi, mağdurun yaralanmış olması ve bilahare sanık tarafından silahın götürülmesi 765 sayılı TCY’nın 501 ve 5237 sayılı TCY’nın 148/3. maddeleri kapsamında da değerlendirilemez.
Bu itibarla eylemin hırsızlık olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün suç vasfındaki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir."" denilmek suretiyle, olayımızdakinden daha ağır bir eylem hırsızlık olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/6-166 esas, 2011/213 karar, 18/10/2011 tarihli kararında;
""Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, akabinde bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır."" denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/1-430 esas, 2012/203 karar, 22/05/2012 tarihli kararında;
""TCY’nın 148. maddesinin gerekçesinde de; “Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte bulunmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir.
Neticesi harekete bitişik suçlardan olan yağma, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdurun suça konu eşyayı teslim etmesi veya malın alınmasına karşı koymaması sonucu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesiyle tamamlanır."" denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/6-549 esas, 2012/1831 karar, 04/12/2012 tarihli kararında;
""Hırsızlık suçundan sabıkalı olan sanığın olay günü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen arkadaşı ile birlikte görünüşte alışveriş yapmak amacıyla mağdurun işyerine girdiği, mağdurun diğer müşterilerle ilgilendiği sırada aksi sabit olmayan savunmasına göre şarja takılı bulunan cep telefonunu alarak işyerinden çıktığı, yaklaşık 250 metre uzaklıktaki durağa giderek otobüs beklemeye başladığı, bir süre sonra müşterisinin satın aldığı pantolonun paçasını kısalttırmak için bir arkadaşını aramak isteyen mağdurun cep telefonunun bulunduğu yerde olmadığını görünce dükkan komşusundan aldığı mobiletle işyerindeki hareketlerinden şüphelendiği sanık ve arkadaşını aramaya başladığı, otobüs durağında gördüğü sanıktan telefonunu istediği, sanığın telefonu aldığını inkâr ederek uzaklaşmak istemesi üzerine mağdurun, sanığın arka cebinde telefonunu gördüğü ve almak istediği, bu sırada sanığın cebinden çıkardığı bıçakla mağduru basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaraladığı, ardından sanığın çevrede bulunan kişilerce yakalanarak kolluğa teslim edildiği,
Hırsızlık suçunun temel şekli 765 sayılı TCK"nun 491/ilk maddesinde; "diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma", 5237 sayılı Kanunun 141/1. maddesinde ise; "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, bu suçun nitelikli halleri de 765 sayılı TCK"nun 491. maddesinin 1 ila 5. fıkraları ile 492 ve 493. maddelerinde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinde düzenlenmiştir.
Her iki Kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı, sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Yağma suçu ise, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 495. maddesinde;
"Her kim, menkul bir malın zilyedini veya cürüm mahallinde bulunan bir başkasını cebir ve şiddet kullanarak veya şahsen veya malen büyük bir tehlikeye düşüreceği beyanı ile tehdit ederek o malı teslime yahut o malın kendi tarafından zaptına karşı sukut etmeye mecbur kılarsa on seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur.
Bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğü giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 148. maddesinde;
"Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin gerekçesinde de; "Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder.
Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur.
Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" denilmektedir.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime ya da malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Dolayısıyla yağma suçunda mağdur, cebir veya tehdit kullanılması ve bunun sonucunda malın alınması, teslimi ya da malın alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılmaktadır. Cebir veya tehdit bir kimseyi malını teslim etmeye veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak için yapılmalıdır. Cebir veya tehdidin bu amaçla ve bu şekilde yapılması, yağma suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.
Öğreti ve yargısal kararlarda benimsendiği üzere; malın taşınabilir olması, mal sahibinin rızasının bulunmaması, malın alınması ve faydalanma kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu, failin malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle hırsızlık suçundan ayrılmaktadır.
Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak amacıyla bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan itibaren yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır. Ancak bazı durumlarda fail, aslında hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın daha sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanmaktadır. Bu durumda eylemin hangi suçu oluşturacağı hususunda tereddüt yaşanmaktadır.
Yağma suçu bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle oluştuğundan, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe hem de kişinin hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak burada kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleştirilmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur.
Hırsızlık suçu da yağma gibi mala karşı işlenen suçlardandır. Ancak hırsızlık suçunda taşınır mal, sahibinin rızası ve hatta çoğu zaman haberi olmaksızın bulunduğu yerden alındığı halde, yağma suçunda fail mağdura karşı cebir veya tehdit kullanarak malı bulunduğu yerden almaktadır. Bu nedenle hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar, zilyetlik hakları iken, yağmada zilyetlik haklarının yanında, aynı zamanda kişi özgürlüğü de korunmaktadır. Hırsızlık amacıyla malın alınmasından ve mağdurun bu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesinden sonra gerçekleşen
cebir veya tehdit, hırsızlık suçunun yanında kasten yaralama veya tehdit suçunu da oluşturacaktır.
765 sayılı TCK"nun 495/2. maddesinde; "bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı cezaya hükmolunur" şeklinde yer alan "yağmaya dönüşen hırsızlık" düzenlemesine, "mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması halinde artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" gerekçesiyle 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunda; yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, zilyedin hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürürken, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra kullanılan cebir veya tehdit, eylemi yağmaya dönüştürmeyecek, hırsızlık ve kasten yaralama veya tehdit gibi iki ayrı suçun oluşmasına neden olacaktır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdurun iş yerinden aldığı cep telefonu ile kesintisiz bir takip olmaksızın 250 metre kadar uzaklaşarak, suça konu telefonu hâkimiyet alanına geçirdiği sabit olup, hırsızlık suçu tamamlanmıştır. Dolayısıyla, cep telefonunu sanığın arka cebinde görerek geri almak isteyen mağduru bıçakla basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralayan sanığın bu eylemi, 5237 sayılı TCK"da dolaylı yağma düzenlemesine yer verilmemiş olması nedeniyle, tamamlanmış olan hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyip, hırsızlık suçunun yanında ayrıca kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır."" denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/6-1301 esas, 2013/114 karar, 02/04/2013 tarihli kararında;
""Sanık ile kimliği belirsiz bir şahsın, fikir ve eylem birliği içinde olay gecesi saat: 03.00 sıralarında müştekinin evine mutfakta bulunan ahşap pencereyi kırmak suretiyle girdiği, odalarda bulunan pantolonların ceplerindeki paraları ve yatak odasında asılı bulunan müştekinin kızına ait çantayı aldığı, bu sırada tanık ...’nin uyanıp “hırsız var” diye bağırması üzerine, kimliği belirsiz şahsın hırsızlık konusu malları alarak evden kaçtığı, sanığın ise camdan kaçmaya çalıştığı sırada yakalanması üzerine tezgahta bulunan bıçağı alıp kendisini yakalayan müşteki ... ...’ı basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı olayda, sanıkla birlikte hareket eden ve aşamalarda kimliği belirlenemeyen şahsın, şikayetçi Şadiye’nin uyanması üzerine suça konu malları alarak olay yerinden kaçarak suç konusu malları hakimiyet alanına geçirdiği ve böylece hırsızlık suçunun tamamlandığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu oluş ve kabul karşısında, olay yerinden uzaklaşmaya çalışan, yakalandığı sırada üzerinde suça konu mal bulunmayan ve kaçan diğer şahsın yakalanmasını engelleme kastıyla hareket ettiğine ilişkin dosya içerisinde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, kendisini yakalayan müştekiden kurtulmak için müştekiyi bıçakla basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekildeki kasten yaralama eylemi, 5237 sayılı TCK"da dolaylı yağma düzenlemesine yer verilmemiş olması nedeniyle, tamamlanmış olan hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyip, hırsızlık suçunun yanında ayrıca kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle sanığın eylemini yağma olarak vasıflandıran yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetsizdir."" denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/6-1290 esas, 2013/35 karar, 05/02/2013 tarihli kararında;
""Cebinde 5 Lira parası bulunan sanığın müştekinin ticari taksisine bindiği, bir süre gittikten sonra bir büfenin önünde durmasını söylediği, taksimetresi çalışmakta olan taksiden inen sanığın elindeki bıçağı göstererek büfeden içki, sigara ve para istediği, istediklerini alamayınca burada 10 dakika kadar büfedeki Necla isimli mağdurla tartıştığı, sonra ticari taksideki müştekinin yanına gelerek bıçağı gösterip 8 Lira tutan taksi ücretini ödemeyeceğini söylediği, müştekinin "haraç mı alıyorsun" sözü üzerine “evet haraç alıyorum nereye şikayet edersen et” şeklinde konuştuğu anlaşıldığına göre, olayda sanığın müştekiyi silahla tehdit etmesinin “bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya” yönelik olmadığı, aksine müştekinin kendisinde bulunan alacağını vermemeye yönelik olduğundan yağma suçunun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın eyleminin TCK"nun 106/2-a maddesi kapsamında silahla tehdit suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir."" denilmiştir.
Yukarıdaki paragraflarda yazılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, konunun ayrıntılı olarak ele alındığını, 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK"ya göre yağma suçunun unsurlarına yer verildiğini, 5237 sayılı TCK"nun yağma suçu ile ilgili gerekçelerine yer verildiğini görmekteyiz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları, 5237 sayılı TCK"daki yağma suçuna ilişkin düzenleme ve 5237 sayılı TCK"nun yağma suçu ile ilgili gerekçesine baktığımızda, yağma suçunun oluşabilmesi için malın alınması sırasında ve malın alınmasına yönelik cebir ya da tehdit kullanılması gerektiği, başka amaçlar için kullanılan cebir ya da tehdidin yağma suçunu oluşturmadığı, 5237 sayılı Yasada dolaylı yağma suçuna yer verilmediği, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra gösterilen cebir veya tehdidin hırsızlık suçunu yağma suçuna dönüştürmeyeceği anlaşılmaktadır.
Yağma suçunun unsurlarından olan cebir ve tehdit belli bir düzeyde olmalıdır. Cebir ve tehditten etkilenen mağdurun cebir ve tehdidin etkisiyle malı teslim etmesi ya da bu nedenle malın alınmasına karşı koymaması gereklidir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Kişi hürriyetine yönelen cebir ve tehdit, mal aleyhine gerçekleştirilen yağma suçunun işlenmesi bakımından araç niteliğindedir.
Yağma suçunda, cebir ve tehdidin belli bir düzeyde olmasının aranması ve malın alınması veya verilmesi ile cebir ve tehdit arasında nedensellik bağı bulunması gerektiğinin doğal bir sonucu olarak, yağma suçunun mağduru olan kişinin yağma edildiğinden haberdar olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Somut olayımıza bakıldığında, mağdurun evindeki pantolonun cebinden parasının alındığını bilmediği bir ortamda cebre maruz kaldığı görülmektedir. Mağdurun parasının alınması sırasında ve parasının alınmasına yönelik bir cebir ve tehdit kullanılmadığı gibi, mağdurun parasının alınmasına karşı koymaması içinde bir cebir ve tehdit kullanılmamıştır. Sanığın, mağdura karşı gösterdiği cebir ve tehdit, hırsızlık için girdiği evden yakalanmamak için kaçma amacına yöneliktir. Nitekim Dairemiz öldürmeye teşebbüs suçunun, sanığın işlediği suçu gizlemek veya yakalanmamak amacıyla gerçekleştirildiğini kabul eden ve TCK"nun 82/1-h maddesini uygulayan yerel Mahkemenin gerekçesini yerinde görerek, yerel Mahkeme hükmünü onamıştır. Bu nedenle eylem bir bütün halinde değerlendirildiğinde, yağma suçunu değil, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını oluşturur.
Yukarıda yer vermiş olduğum gerekçelerle sanığın eyleminin yağma suçunun unsurlarını taşımadığını düşündüğüm için yağma suçundan Dairemizin onama doğrultusundaki sayın çoğuluğun görüşüne katılmıyorum.