Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet


Dosya İncelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Hakkında uyuşturucu ticareti yaptığına ilişkin istihbari bilgi bulunan, dolayısı ile somut suç şüphesi altında olan sanık ..."in, ... Sulh Ceza Hakîmliği"nin 09/02/2015 tarihli 2015/597 değişik iş sayılı önleme araması kararına dayanılarak aranması hukuka aykırı ise de, haklarında somut suç şüphesi bulunmayan ve sanık ..."ten uyuşturucu madde satın alan tanıklar ... ve ..."ın olay günü fiziki takip altında tutulan sanığın evinden çıkmalarından sonra önleme araması kararı ile aranmaları hukuka uygun olup, tanıkların, üzerlerinde ele geçen uyuşturucu maddeleri sanık ..."ten aldıklarını beyan etmeleri ve sanık ..."i soruşturma aşamasında teşhis etmeleri karşısında; tebliğnamedeki "aramaların tamamının hukuka aykırı olduğuna ve ele geçen uyuşturucu maddelerin suçun maddi konusu ve maddi delili kabul edilemeyeceğine" ilişkin bozma düşüncesi benimsenmemiştir.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin tartışılarak, eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, 21/01/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇEŞİ

Önleme arama kararı ile arama yapılmasının koşulları oluşmadığı halde, sanıktan uyuşturucu madde alan kişilerin üzerlerinin aranması sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olduğundan; bu maddeler, “maddi delil olarak” hükme esas alınamaz. Bu nedenle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;
A-OLAY; KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin edindiği istihbari çalışmalar üzerine Şeyh Şamil Mah. Saraç Sok. No:2 Selçuklu adresinde ikamet eden ... isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde bilgi alınmış olup 10.02.2015 günü saat 13:00 sıralarında bahse konu adres çevre güvenliği alındıktan sonra izlenmeye başlanmıştır. Saat: 13:15 sıralarında bir şahsın eve girdiği saat: 13:20"de ikametten çıktığı görülmüş, şahıs cadde üzerinde durdurularak ... Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/597 D.İş sayılı önleme arama kararı gösterilmiş, şahsın ... olduğu tespit edilmiş, yapılan üst aramasında kot pantolonunun çakmaklık cebinden 2 adet çizgili defter kağıdına sarılı tahmini daralı toplam 0.2 gram gelen eroin olduğu değerlendirilen madde ele geçirilmiş, şahıs uyuşturucu maddeyi sanıktan 25 TL karşılığında satın aldığını beyan etmiştir. Aynı adrese saat: 13:45 de tekrar geçildiğinde ikametten bir şahsın çıktığı görülmüş, şahıs durdurularak aynı önleme arama kararı gösterilmiş, şahsın ... olduğu tespit edilmiş, yapılan üst aramasında kot pantolonunun sağ cebinden her biri tahmini daralı 0.1 gram olan toplam 0.6 gram gelen 6 adet defter kağıdına sarılı eroin olarak değerlendirilen madde ele geçirilmiş, bahse konu uyuşturucu maddelerin, ... isimli şahsın üzerinden çıkan uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu kağıtla aynı cinste olduğu tespit edilmiş, ... üzerinde bulunan uyuşturucu maddeleri sanıktan arkadaşı olduğu için para vermeden aldığını, ikametini ve kendisini gösterebileceğini beyan etmiştir. ... adlı şahıs refakate alınarak sanığın ikametine gidilmiş, kapısı çalınmış, içeriden çıkan ve isminin Ümit olduğunu beyan eden şahıs bina dışına davet edilmiş, yine aynı önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramasında kırmızı reçeteye tabi ilaçlardan 3 tablet Suboxone ele geçirilmiş ve sanık yakalanmıştır. Bilahare durum Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir.
B-HUKUKİ GEREKÇE;
1- 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları, suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir. Çünkü, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarihli, 2013/610-2014/512 E/K ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; “Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir...
CMK"nun 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir...
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.
Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:....
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Sanık ... “somut suç şüphesi” altında olduğundan önleme arama kararına dayanılarak yapılan üst aramasında ele geçirilen maddeler hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olup hükme esas alınamaz. (Bu hususta sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık zaten bulunmamaktadır.)
Sayın çoğunluk sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünülen ... ve ...’ın “somut suç şüphesi” altında bulunmadığını kabul ederek, önleme arama kararına dayanılarak bu kişilerin üst aramasından elde edilen delillerin/eroinlerin hukuka uygun olduğunu benimsemiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık bu noktadadır. Oysa ki ... ve ... da “somut suç şüphesi” altındadır. Sanığın evinden çıkan bu kişilerin, uyuşturucu maddeyi sanıktan aldıkları düşünüldüğü için kolluk tarafından takip edilerek yakalanmışlardır. ... ve ... “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçunun şüphelisidirler. Zaten bu kişiler hakkında TCK’nın 191.maddesi gereğince soruşturma da başlatılmıştır.
2- Somut suç, sanık ..."in uyuşturucu madde satması eylemidir. Alım-satım akdinin tarafları, satıcı ve alıcıdır.
Somut suç şüphesi altında olan satıcının adli arama kararı ile aranabileceği, ancak satıcıdan maddeyi alan alıcının ise adli arama kararı olmaksızın aranabileceğini kabul etmek büyük bir tenakuz teşkil eder. Zira, somut suç uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, maddeyi alan kişi ile ilgili olarak da aynı ahvalde fiziki takip ve fail olarak işlem yapılması söz konusudur. Bir sanık yönünden kanuni olarak kullanılmayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan diğer sanıklar açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, “hukuka aykırı” veya “hukuka uygun” kavramlarının değişmemesi gerekir. Yani, alım satım akdinin bir tarafı olan satıcı için hangi şartlarda arama yapılacak ise, alıcı için dahi aynı şartlarda arama yapılacağının kabülünde zorunluluk vardır.
C-SONUÇ; Bu nedenlerle, belli bir suçun işlendiği konusunda somut şüphe oluşmuştur. Sanıklar ... ve ..."yı yakalayan kolluğun yapması gereken, CMK"nun 161/2. ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek yazılı arama emri/kararı talep etmektir. CMK"nın 116/119. maddelerine uygun şekilde “adli arama emri/kararı” alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak adı geçen kişilerin üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınmaz.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gerekçelerle, hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyoruz. 21.01.2016