MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVALILAR :1-..... ADINA AVUKAT ...
2-... ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı ... .. ve .... olarak 02/11/2011 tarihinden çıkarıldığı 07.01.2015 tarihine kadar çalıştığını, en son aylık ücretinin net 1.270,00 TL olduğunu, iş akdinin davalı ... tarafından haklı bir sebep bildirilmeden 07.01.2015 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini, Davalı .. ile diğer davalı ve davalı olmayan diğer taşeronlar (...., ... ve 2 Nolu davalı) arasında yapılmış olan işçi teminine ilişkin sözleşmeler ve davacının yaptığı iş itibariyle asıl olarak ... işlerini gören bir kimse olarak istihdam edildiğini, bu nedenle asıl işveren alt işveren ilişkileri muvazaalı olup, davacının başlangıçtan beri davalı ... işçisi olarak istihdam edildiğini, iş akdinin yasal ve haklı bir sebebe dayanmadan feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve davacının ..."ne ait işine iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
B)Davalı İsteminin Özeti
Davalı ... .. vekili; davacının davalı ... kadrolu çalışanı olmayıp, davada davalı ... husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, ... ihale yoluyla hizmet aldığı ve sözleşme akdettiği diğer davalı ... işçisi olduğunu, davalı ... asıl işveren durumunda olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; davacıya diğer davalı asıl işveren ... talimatı üzerine yeni dönem ihalesini kazanan şirket tarafından iş başı yaptırılmadığını, davacının son işvereni sigorta kayıtlarında müvekkili ... olarak gözükmekte ise de; davacı vekilinin de beyan ettiği üzere davacının, 07.01.2015 tarihinde .. tarafından işten çıkarıldığını, davacı tarafından yapılan işin asıl iş kapsamında kaldığını, asıl ve gerçek işvereninin .... olduğunu, davacıya emir ve talimatları veren, işe giriş ve işten çıkış konusunda karar vermeye yetkili olan asıl işverenin ....olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının en son davalı şirket bünyesinde ... ... ve ..... olarak çalıştığı, davalı ... ile diğer davalı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi bulunduğu, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının çalışmasının aralıksız olarak devam ettiği, davacının en son olarak hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan ... elemanı olarak davalı .... çalıştığı, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren- alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek davacının ...... işine iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı, davalı vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile .... ve bağlı kuruluşlar asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Genel muvazaa kriterleri kapsamında araştırma yapılacağı gibi, asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının olup olmadığı da incelenmelidir. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket feshin geçersizliğine abğlı sonuçlardan sorumlu tutulmalı ve lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; davalılar arasındaki hizmet alımı kapsamında, işin yapılması için lazım gelen araçları kimin temin ettiği, işçi alım ve çıkarmaya kimlerin yetkili olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 ve 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi kapsamında incelenerek, işçilik temini olup olmadığı, asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunup bulunmadığı, gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılara davacının öncelikle gerçek işverenin kim olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Diğer taraftan davalı alt işveren ... diğer davalı ile aralarındaki sözleşmenin 31.12.2014 tarihinde sona erdiğini, davacının iş akdinin 07/01/2015 tarihinde feshedildiğini iddia etmektedir, Bu savunma üzerinde durularak, fesih tarihinde alt işveren şirketin kim olduğu belirlenmeli ve davacının 07/1/2015 tarihinde çalışıp çalışmadığı da tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.