MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalının tahakkuk ettirilen fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini, alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.Davalı; abonelik sözleşmesinin uzatma süresinin bitiminden sonra başka bir ... öperatörü ile sözleşme akdedildiğini, tüm taahhütlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalının haksız şekilde uzatma süresi boyunca yaptığı indirimleri talep ettiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; davacının bilirkişi incelemesi için gereken gider avansını verilen kesin süreye rağmen yatırmadığı gerekçesiyle, HMK"nun 114/1-g, 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.Uyuşmazlık; bilirkişi gider ve ücretinin, gider avansı ve delil avansından hangisinin kapsamında kabul edilmesi gerektiği, somut olayda bilirkişi gider ve ücretinin davacı tarafından karşılanmasının gerekip gerekmediği, dosyada bulunan gider avansının bu gideri karşılamaya yetip yetmeyeceği ve bu giderin yatırılmaması hâlinde davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı yasanın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesinde dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.HMK’nun 324.maddesinde ise, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda oldukları belirtilerek, tarafların birlikte aynı delilin ikamesini talep etmiş olmaları halinde gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri ve taraflardan birisinin avans yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde diğer tarafın bu avansı yatırabileceği ve aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir. HMK’nun gider avansına ilişkin 120.maddesi ile delil avansına ilişkin 324.maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında:Dava, ... aboneliği nedeniyle düzenlenen faturalara dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece dosyanın elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye tevdi ile 29.09.2014 havale tarihli raporun temin edildiği, davacının rapora itirazı üzerine 12/11/2015 tarihli duruşmada, “dosyanın uzmanlık alanları belirtilen iki kişilik bilirkişi kuruluna tevdi ile bilirkişilerin her birine 500,00"er TL ücret takdirine, bilirkişi ücretinin davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanmasına” dair ara karar kurulduğu ve “ davacı tarafa bilirkişi ücreti 1.000,00 TL gider avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine , kesin mehil içerisinde gider avansının yatırılmaması halinde HMK’nun 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddedileceği”nin ihtar edildiği, mahkemece; izleyen duruşma günü, verilen süreye rağmen davacının gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta; bilirkişi delili masraflarının karşılanması amacıyla ara karar kurulduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda eksikliğin gider avansı değil delil avansı eksikliği olduğu, delil avansı eksikliğinin giderilmemiş olması halinde masrafı karşılanmayan delilin ikamesinden vazgeçildiği kabul edilerek dosyadaki diğer deliller çerçevesinde karar verilmesi gerektiği gibi, bilirkişi delili bakımından HMK"nun 266. maddesindeki özel düzenleme ve bu nedenle sadece bilirkişi delilline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileri de haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna da gidebilecektir.Bu itibarla; mahkemece eksik görülen masraf kaleminin gider değil, delil avansına ilişkin olduğu, bu nedenle eksik giderin yatırılmaması durumunda davanın doğrudan reddinin gerekmeyip, sözü edilen delile dayanmaktan vazgeçildiğinin kabulü ile eldeki diğer deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği gibi, somut olayda davacının yeniden bilirkişi raporu alınması isteminden vazgeçtiği ve önceki rapor doğrultusunda karar verilmesi isteğini duruşma sırasında sözlü olarak beyan ettiği, mahkemece yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği kanaatinin açıklanmış olması nedeniyle artık bilirkişiye yönelik giderin taraflarca yatırılmaması halinde, usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere masraflarının suç üstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği gözetilerek, toplanan deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bu husus bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.