MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; kardeşi davalı ... ve eniştesi diğer davalı ... ile 18/07/2011 tarihinde ...-... hattında otobüs işletmeciliği yapmak üzere anlaştıklarını, otobüs hattının alınması için gerekli paradan kendisine düşen 81.250.TL"yi İş Bankası ... Şubesi ile Vakıfbank... şubesinden kredi çekmek üzere temin ederek davalılara elden teslim ettiğini, yapılan anlaşmaya göre elde edilen kazançtan kredilerin ödeneceğini, artan kısmın ikiye bölünerek kazancın paylaşılacağını, aralarındaki yakın akrabalık sebebiyle duyulan güven ile hattın satın alındığını ve davalı... adına... Birlik Taşıyıcılar Kooperatifine tescil edildiğini, bu tarihten sonra defalarca kazançtan hissesine düşen miktarı ve kredi geri ödemelerinin yapılmasını davalılardan istediyse de kendisine ne ortaklık kazancı ne de kredi geri ödemesinin yapıldığını, davalıların alacağının tahsili için başlattığı takibe de haksız olarak itiraz ettiklerini ve takibi durdurduklarını beyan ederek itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın % 20"sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar; davacı ile aralarında bir anlaşma olmadığını, hattı kendi paraları ile aldıklarını, davacının ne için kredi çektiğini bilmediklerini, davacıya borçlu olmadıklarını belirterek davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece; ... 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/254 sayılı dosyasının incelenmesinde ..."nin 17/04/2014 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü ifadesinde ..."ın hattı alırken 80.000.TL kredi çektiğini, krediyi birlikte hattan gelen parayla ödeyeceklerini, 3 ay krediyi toplu olarak ödemeyeceğini söyleyerek mahkeme dışında resmi görevliler huzurunda mahkeme dışı ikrarda bulunduğu, davacının davalıya aralarındaki anlaşma neticesinde 80.000.TL verdiğinin davalının mahkeme dışı ikrarıyla sabit olduğu, ödemenin nasıl yapacağı ve borcun ne zaman muaccel olacağı hususunda aralarında
ihtilaf bulunmakla birlikte davalının davacıya hattın gelirinden herhangi bir ödeme yapmadığının anlaşıldığı, davalının borcu kabul etmediği gibi ödemeye de ilişkin bir savunmasının bulunmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2014/3240 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen kabulü ile takibin 80.000,00 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. gereği belirlenen 9.150,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. gereği red olan miktar üzerinden hesaplanan 4.473,96 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine; davacı vekilinin talebi üzerine de 25/03/2016 tarihinde “hüküm kısmının 7. fıkrasında davalılar kendilerini vekille temsil etmemesine rağmen maddi hata neticesinde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olduğundan, hüküm kısmındaki 7. fıkranın tamamen hükümden çıkarılarak düzeltilmesine ve gerekçeli kararın bu şekilde tashihine” karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere özellikle delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmamasına göre; davalıların sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Tüm dosya kapsamından taraflar arasında otobüs hattı işletmek üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır, ki bu husus mahkemenin de taktirindedir.Davacı eldeki dava ile, bu ortaklık için ödemiş olduğu ortaklık katılım (sermaye) payının tahsili için yaptığı takibe davalıların itirazlarının iptalini talep etmiş olmakla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK"nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.Bir ortak tarafından ortaklık payının talep edilmesi; aynı zamanda tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip çözüme kavuşturulmalıdır.Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. O halde, mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
3-Kabule göre de, tashih yolu ile vekalet ücretinin kaldırılması veya hükümdeki vekalet ücretinin artırılması mümkün olmayıp, mahkemece tashih kararı ile kendilerini vekil ile temsil ettirmeyen davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasına karar verilmesi de doğru değildir.SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle davalıların sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK 428 maddesi gereğince davalılar yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.