MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 08.07.2014 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi kal ve tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.01.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Dava, komşuluk hukukuna dayalı elatmanın önlenmesi, kal ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Davacı vekili, dava konusu yerde işyerinin bulunduğunu, davalı ... Sanayi Bölge Müdürlüğünce müvekkilinin işyerinin önüne duvar yapılarak işyerinin kullanımının engellendiğini ve ticari faaliyetinin fiilen engellendiğini,... Sanayi Bölgesi tarafından duvar yapılmasının kötü niyetli bir hareket olduğunu, davacı şirketin ... merkezde 3 adet satış mağazasının bulunduğu itibarlı ve müşteri çevresi geniş bir şirket olduklarını ciddi kazanç kayıplarının bulunduğunu belirterek mülkiyet hakkına yapılan elatmanın önlenmesi ile hukuka aykırı yapının ortadan kaldırılması, tecavüzden dolayı müvekkil şirketin uğradığı zararlara karşılık 5.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, açılan davanın haksız olduğunu ... Sanayi Bölgesi"nin tüzel kişilik olduğunu ve dava konusu işlem hakkında karar verme ve davaya taraf olma ehliyetinin bulunmadığını, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur
Mahkemece, her ne kadar dava konusu duvar yıkılmış ise de, taraflar arasındaki uyuşmazlığın devam ettiği anlaşıldığından 07/07/2015 tarihli bilirkişi heyetinin raporunda D3 ile gösterilen duvar yönünden davanın kabulüne duvarın yapılmamasına, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili ve davacılar vekili temyiz etmiştir.
1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, zarar henüz doğmadığı halde, zararın doğacağı muhakkak ve pek muhtemel ise veya beklenen taşkın kullanma ile ileride telafisi mümkün olmayacak zarar meydana gelecekse, davalının alacağı önlemlerle zararı önleme ihtimali yoksa, zarar verme tehlikesi taşıyan eylem ve işlemler hakkında davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.
Zarar tehlikesinin belirlenebilmesi için mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.
Somut olayda davacı, davalının kendi taşınmazı üzerine yaptırdığı hafriyat nedeniyle taşınmazına zarar verdiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.
TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.”
Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur. Küçük bir zarar doğmuş olsa dahi, gerekli önlemlerin alınmasına karar verilmelidir. Bu özellik TMK’nin 737. maddesi ile 738. maddesi arasındaki önemli farklardan biridir. Öte yandan; genellikle TMK’nin 737. maddesine göre zarar meydana geldikten sonra dava açılır. Bu madde uyarınca zarar tehlikesi nedeniyle çok istisnai durumlarda dava açılırken, TMK’nin 738. maddesine dayanılarak açılan davaların çoğunluğu zarar tehlikesinin ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Aksi halde, telafisi mümkün olmayan zararların doğmasına sebebiyet verilmiş olur. Mahkemece böyle durumlarda men ve yasaklama yönünde hüküm kurulabilir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; Mahkemece, mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporlarında dava konusu duvarın davacının dükkanına giriş çıkışı engellediği tespit edilmiş ancak, her ne kadar dava konusu duvar yıkılmış ise de taraflar arasındaki uyuşmazlığın devam ettiği belirtilerek 07.07.2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda D3 ile gösterilen duvarın yapılmamasına karar verilmiştir. Dava konusu duvarın yargılama sırasında Konya Valiliği"nin talebi doğrultusunda Selçuklu Belediyesi tarafından 14.12.2014 ve 16.12.2014 tarihlerinde yıkıldığı anlaşılmış, Konya Organize Sanayi Bölgesi tarafından belediyenin yıkım işleminin iptali, yıkım işlemi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle idare mahkemesinde dava açılmış, bu dava sonucunda 30.11.2015 tarihinde dava konusu işlemin iptaline 13.153,00TL"nin Konya Organize Sanayi Bölgesi"ne ödenmesine karar verilmiştir. Bilindiği gibi elatmanın önlenmesi davaları mevcut bir elatma ya da zararın bulunması halinde dinlenilebilir. İleride oluşma ihtimali bulunan zararların varlığı ileri sürülerek elatmanın önlenmesi istenemez. Dava konusu duvarın yargılama sırasında yıkıldığı 07.07.2015 tarihli bilirkişi raporuyla anlaşıldığından mahkemece duvarın yıkılması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına yönünde hüküm kurulması gerekirken yeniden duvar yapılması nedeniyle zarar ihtimalinden (muhtemel zarardan) söz edilerek muarazanın giderilmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca HMK’nın “Taleple bağlılık ilkesi” başlığını taşıyan 26. maddesi uyarınca hakim, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Davacının taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi yönünde açıkça bir talebi bulunmamasına rağmen, HMK"nın 26. maddesine aykırı olacak şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 10.12.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre dava konusu duvarın yıkılmasına rağmen taraflar arasındaki muarazanın devam ettiği belirlendiğine göre usul ve yasaya uygun hükmün onanması gerekirken bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.