MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki asıl dava muarazanın men"i, birleşen dava itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl dava davacısı; davacının işlettiği spor salonu için davalı ile 1259612 nolu abonelik için kartlı sayaç abonelik sözleşmesi yapıldığını, davalı yetkililerince müvekkil şirket aleyhine 30/01/2012 tarihinde kaçak su kullanımı yapıldığı gerekçesiyle 73.619,70 TL fatura tahakkuk edildiğini ve buna bağlı olarak davacı şirkete su satışı yapılmadığını, kaçak su kullanımının olmadığını belirterek davalının müvekkil şirkete su satışı yapmamak suretiyle yarattığı muarrazının giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava davalısı, davacı şirketin kaçak su kullandığını, cezayı ödemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Birleşen dava davacısı; davalı şirkete ait spor salonunda müvekkili idare görevlileri tarafından kaçak su kullanıldığının tespiti üzerine davalıya 73.619,70 TL fatura tahakkuk edildiğini, davalının faturayı ödememesi nedeniyle ... 26. İcra Müdürlüğünün 2012/4409 Esas sayılı takip dosyası üzerinden 30/03/2012 tarihli kaçak su kullanımı nedeniyle 73.619,70 TL asıl alacak, 1.089,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 74.708,87 TL için ilamsız icra takibinde bulunulduğunu, davalı şirketin haksız şekilde borca ve ferilerine itiraz etmek suretiyle takibin durmasına neden olduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve % 20"den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece,
1) Asıl davanın kısmen kabulüne, davacının fatura fazlası kullandığı suyu kaçak kullanım kastıyla tüketmediği anlaşıldığından davalının davacıya su satışı yapmaması şeklindeki muarazanın menine;
2) Birleşen davanın kabulüne, davalının ... 26. İcra Müdürlüğü"nün 2012/4409 Esas sayılı takip dosyasına vaki 4.034,21 TL asıl alacak yönünden iptaline, 4.034,21 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanması suretiyle devamına, fazla istemin reddine, karar verilmiş, hüküm asıl dava davalısı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kaçak su kullanımından kaynaklanan muarazanın meni ve itirazın iptali talebine ilişkindir.
Somut olayda, davalı idare görevlilerince yapılan kontroller sırasında, şehir şebeke borusuna T konularak ayrı bir hat çekilmek suretiyle duşlardaki sıcak su hattında kaçak su kullanılmış olduğundan bahisle 30/01/2012 tarihli kaçak su tutanağı düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık asıl dava davacısı tarafından kaçak su kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Aski Tarifeler Yönetmeliği"nin 55. maddesi “Abone olmaksızın su dağıtım şebeke hattından veya şube yolundan İdareye ait kuyu veya kaynaktan delerek, boru döşeyerek, motor bağlayarak vs. surette su temin etmek veya abone olup da sayaçsız, ters sayaç (abonece ters bağlantı yapılarak) veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak işlenmesi yasak olan fiillerden olup, aynı zamanda su hırsızlığı suçunu oluşturur.
Bu fiili işleyenler hakkında yasal soruşturma yapılmakla birlikte saptanabilmişse o tarihten, saptanamamış ise üç aydan beri;
a) Konutlarda daire başına aylık 10 m³ su tüketildiği varsayılarak, tespit tarihindeki konut tarifesinin 3 katı olarak tahakkuk ettirilir.
b) Konut dışı bir alanda kaçak su kullanılmış ise süre bakımından yukarıdaki esas dikkate alınarak bu yönetmeliğin 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre saptanacak ortalama aylık tüketimin saptama tarihindeki kendi tarifesinden 3 katı olarak tahakkuk ve tahsil edilir. Kaçak bağlantı kaldırılır. ...” düzenlemesini içermektedir .
Aski Tarifeler Yönetmeliği 55. maddesine göre; eğer kaçak tespitinde geriye doğru saptama yapılıyor ve kaçak tüketimin yapıldığı tarih belli oluyorsa bu sürecin kaçak tahakkuku yönünden esas alınması gerekir.
Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı, dava konusu yeri (daha önce pastane olarak kullanılan) kiraladıktan sonra, 18.06.2009 tarihli su abonelik sözleşmesi imzalamış ve sözleşme sonrası (davacının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de belirtildiği üzere) bu taşınmazın spor salonu olarak kullanılmak üzere uzun bir süre, muhtelif tamirat, tadilat ve ilaveler yapılmıştır. Spor tesisi hizmete açıldıktan sonra şikayet üzerine davalı idare görevlilerince yapılan kontroller sırasında, 30.01.2012 tarihli kaçak su kullanma tutanağı ile, davacı tarafından su deposundan giriş dönüş hidroforundan T konularak ayrı bir hat çekilmek suretiyle özellikle üyelerin kullanımında olan duşlardaki sıcak su hattında kaçak su kullanılmış olduğu belirlenmiş aynı şekilde mahkeme heyeti tarafından icra edilen keşif ile de sözkonusu bağlantının söküldüğü ve kör tapa takılarak iptal edildiği tespit edilmiştir.
Bu durumda, kaçak tutanağının tanzim olunduğu taşınmazın davacı tarafından kiralanmadan önceki ve kiralandıktan sonraki kullanım amacı, taşınmazda yapılmış olan tamirat ve ilaveler nazarı dikkate alındığında davacı şirketin fiilinin yukarıda anılan yönetmelik hükmü gereğince kaçak su kullanımını oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
O halde mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, davalının davacı taraftan isteyebileceği kaçak su bedelinin, kaçak su tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan ASKİ Tarifeler Yönetmeliği uyarınca, davacının kaçak fiili saptanabilmişse o tarihten, saptanamamış ise üç aylık tüketimin hesaplanması ve tarafların itirazlarının karşılanması konusunda denetime elverişli rapor alınması, davalının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, asıl dava davalısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.