MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili; taraflar arasında Tip GSM Abonelik sözleşmesi imzalandığını, seri haldeki GSM hatlarının tek bir sanal faturada toplandığını, davalı adına tahakkuk edilen fatura bedellerinin ödenmemesi nedeniyle ... 3.İcra Müdürlüğü 2012/13856 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının borcun tamamına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece; taraflar arasındaki Tip GSM abonelik sözleşmesine göre davacının düzenlemiş olduğu faturaların davalı tarafından ödenmediği, buna ilişkin takip yapıldığı, bilirkişinin asıl alacak ve işlemiş faizi takipteki miktardan daha fazla hesap ettiği, davacı tarafından takip tarihinden itibaren işleyecek faizin %23 talep edildiği, ancak uygulanması gereken faiz oranının %16,50 olması gerektiği ve davacı lehine icra inkar tazminat şartları oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ... Anadolu 3. İcra Dairesinin 2012/13856 Sayılı icra dosyasındaki takibin 19.173,80 TL asıl alacak olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek %16,50 avans faiziyle birlikte devamına, borçlunun bu miktarlara ilişkin itirazının iptaline, takip tarihi itibarı ile ve kabul edilen miktar üzerinden hesaplanacak %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) İcra ve İflas Kanunu"nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Diğer taraftan, HMK 26.maddesi hükmüne göre, mahkeme tarafların iddia, savunma ve talepleri ile bağlıdır. Kural olarak mahkemenin talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmetmesi olanak dışıdır.
Açılan bir davada hakim istenilenden fazlasına veya başka bir şeye hükmedemez. Öğreti ve uygulamada taleple bağlılık olarak adlandırılan bu kural sadece sonuç istem yönünden değil, sonuç istemi oluşturulan her bir alacak kalemi yönünden de uygulanır.
Somut olayda, davacı vekili davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş olup, alacağın gerçek miktarı likit ve belirgin olup, taleple bağlı kalınarak asıl alacağın %20’si oranında davalıdan icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece davacının talebi aşılarak yazılı şekilde %40 İcra İnkar tazminatına karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve "hakimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından; hükmün, 6100 sayılı HMK"nun geçici 3.maddesinin yollamasıyla HUMK 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 2. bendinin hükümden çıkartılarak yerine “2- Asıl alacak üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” maddesinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.