MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tahliye ve alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada, davacı kiracı; davalılardan ... ile aralarında 23.08.2006 tarihinde düzenlenen 5 yıl süreli rödovans sözleşmesi ile belirlenen alandaki cevherin çıkartılmasının, bunun karşılığında net karın % 48"inin kiraya veren ruhsat sahibi davalıya ödenmesine karar verildiği, ancak daha sonra davalı ... Kaymakçının sözleşmeye aykırı olarak maden işletme ruhsatını diğer davalı ...... A.Ş."ye devrettiğini belirterek, ruhsatın satılması nedeniyle keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tam olarak tespit edilecek zararları ile ilgili olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL müspet-menfi zararının avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. istemiştir.
Birleşen davada, davacı kiracı ; davalı kiraya veren ... arasında tanzim edilen kira sözleşmesinin 8. maddesinde, davalının maden sahasında davacının izni ve onayı olmadan maden çıkaramayacağı, çıkarması durumunda da çıkarılan madenin 5 katı cezai şart ödeneceğinin düzenlendiği, davalının davacının izni olmadan sattığı madenden kaynaklı sözleşme gereği cezai şart tutarı olan 64.900 TL"nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle beraber davalı ... dan tahsili talep etmiştir.
Mahkemece; asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş,
1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davanın reddine yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Asıl davaya ilişkin davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Davaya dayanak yapılan ve hükme esas alınan 23.08.2006 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli rödovas sözleşmesi hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin özel şartlar 8/1. Maddesinde, kalan net karın %48 oranında rödovans bedeli ödeneceğinin, 8/2. Maddesinde ise, ruhsat sahibinin işletmecinin bilgisi olmadan irsaliyesiz mal çıkaramayacağı, başka bir işletmeci ile rödovas sözleşmesi yapamayacağı, bu durumun tespiti halinde çıkarılan malın piyasa değerinin beş katının ruhsat sahibine ödenecek miktardan düşülerek ceza uygulanacağı hususları düzenlenmiştir.
Davacının bu maddeye göre talep ettiği tazminat TBK" nun 179 vd. maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğindedir.
Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi (Ahde Vefa- Pacta Sunta Servanda) yanında sözleşme serbestisi ilkeleri kabul edilmiştir. Bu kurala göre sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge şartlarının sözleşmenin tümü, birlikte yorumlanarak değerlendirilmelidir. Borçlar Kanunundaki genel kural; tarafların bu sözleşme ile gerçek ve ortak amacın varlığını ortaya koyabilecek şekilde bir düzenleme ve yorum, tüm sözleşmede belirlenen amaç da gözönüne alınarak yapılmalıdır.
Cezai şartı düzenleyen TBK.nun 179/1 (BK.nun 158/1). maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 182/1.(BK.nun 161/1) maddesinde; "Taraflar, cezanın mikarını serbestçe belirleyebilirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan; "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re"sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir.
Bir davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, sözleşmenin süresi, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul (adil) ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı esas alınarak belirlenmelidir. Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur.
Cezai şartın indirilmesini gerektiren hallerde, hakim her şeyden önce alacaklının menfaatini gözönünde tutmalı, menfaatlerin ne dereceye kadar ihlal edildiğini araştırmalı, davalının kusurunun ağırlığını ve tarafların içinde bulunduğu durum gözönünde tutmalıdır. Ceza, alacaklının uğradığı zarar ile ihlal edilen menfaatlerle makul bir surette mütenasip olmalıdır.
Esasen TTK’nun 22. Maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.
Somut olayda Mahkemece; davalı ..."nın tacir olup olmadığı ve cezai şartın fahiş olarak kabul edilip edilemeyeceği, dolayısıyla indirilmesi gerekip gerekmediği mahkemece tartışılmamıştır. Bu durumda, öncelikle davalının tacir olup olmadığı üzerinde durularak, tacir olması halinde; cezai şartın davalının iktisaden çöküntüye uğramasına yol açıp açmayacağı, tacir olmadığının tespiti halinde ise; TBK" nun 182/son maddesi gereğince cezai şartın aşırı olup olmadığı tartışılarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken anılan hususun gözardı edilerek hüküm verilmesi doğru değildir.
Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından satılan alçı taşının piyasa değerinin 11.000 TL olduğu ve sözleşmenin 8/2 maddesine göre bu değerin 5 katının KDV dahil 64.900 TL olduğu şeklindeki rapora göre karar verilmiş ise de; sözleşmenin 8/2 maddesinde "ruhsat sahibine ödenecek miktardan düşülerek" cezai şartın ödeneceği kararlaştırılmış olması nedeniyle ruhsat sahibi davalıya ödenecek rödovans bedeli olup olmadığı üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davadaki hükmün ONANMASINA, Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen 2011/78 esas sayılı davadaki hükmün dosyadaki davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı ...ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3. madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.