MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ... nolu abonman sözleşmesine istinaden şirketlerinden elektrik satın alan davalının ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili amacıyla başlattıkları takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, faturalarda belirtilen elektrik kullanımına konu iş yerini kiraya verdiğini, takibe konu fatura bedellerinden kiracının sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren davalının abonman sözleşmesi nedeni ile dava edilen kullanım bedelinden sorumlu bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile ... 13. İcra Müdürlüğünün 2014/62892 E. sayılı dosyasına itirazın iptaline, takibin asıl alacak ve ferileri üzerinden devamına, takip bedelinin %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen borca vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinde; takibe ve davaya konu borcun kaçak ve ek kaçak tahakkukundan kaynaklandığı ancak icra takip dosyasının ve kaçak tespit tutanaklarının dosya arasında yer almadığı görülmüştür.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13.maddesine göre; “a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi” kaçak elektrik kullanmak olarak belirtilmiştir.
Yine anılan Yönetmeliğin 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esaslar, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek, Kuruma sunulur ve Kurul onayı ile uygulamaya konulur” hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 15.maddesine dayanılarak EPDK tarafından alınan 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kararda; kullanım yerine ait bağlantı bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği, doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu sürenin 90 gün alınacağı; müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edileceği ve ortalama aylık çalışma saatine göre hesaplanacağı; ortalama aylık çalışma saatlerinin tarımsal sulama abonelerinde 400 saat olarak alınacağı ve müşteri olmayanlara çalışma saatlerinin %20 oranında artırılarak uygulanacağı açıklanmıştır.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
...nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Yargılama sırasında dosyaya sunulan 07.04.2016 tanzim tarihli tek kişilik elektrik elektronik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; davacı tarafça tahakkuk ettirilen borç miktarı değerlendirilmeden, yönetmelik ve kurul kararı doğrultusunda hesaplama yapılmadan, kaçak kullanımdan kaynaklanan borç için yasal faiz hesaplanması gerektiği halde gecikme zammı hesabıyla belirlenen toplam 11.874,78 TL"lik , borcun haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklanması nedeniyle davalının sorumlu olmayıp kiracılardan tahsil edilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmüş olmakla, bilirkişi tarafından mevzuata uygun teknik bir inceleme yapılmadığı, raporun taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca; mahkemece öncelikle dosya arasında bulunmayan icra takip dosyası ile takip konusu kaçak ve ek kaçak tahakkuklarının dayanağı olan kaçak tespit tutanakları dosya arasına alındıktan sonra, dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacının davalı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin kaçak kullanım tarihleri itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hesaplanarak ve taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu ile yetinilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.