MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde usta demirci olarak çalıştığını, ücretsiz izinli olarak yurda gönderildiğini, ancak yeniden işe çağrılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının belirli projelerde ve belirli zamanlarda çalıştığını, iş bitimi nedeniyle ayrılmak istemesi üzerine diğer projede görevlendirilmediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizin 2012/24179 esas, 2013/13187 karar sayılı ilamı ile tarafların ücret miktarı konusundaki beyanları arasında önemli bir fark bulunduğu, bu durumda salt tanık anlatımlarıyla sonuca gidilmesinin doğru olmadığı, bu nedenle davacının davalıya ait yurt dışındaki işyerinde usta demirci olarak çalıştığı ve kıdemi belirtilmek suretiyle emsal ücret araştırması yapılarak dosya içeriğiyle birlikte değerlendirme yapılmak suretiyle davacının aylık ücretinin belirlenerek, belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan tazminat ve alacaklarının gerekirse yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle ilgili hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada hukuk yargılamasında hakimin tarafların talepleri ile bağlı olduğu ve taraflarca hazırlanması ilkesi geçerli olduğu, tarafların talep etmediği konuda Mahkemece kendiliğinden delil araştırması yapılamayacağı, davacı vekilinin dava dilekçesinde veya delil listesinde emsal ücret araştırılması talebinin bulunmadığı, hakimin davayı aydınlatma görevinin tarafların hazırlaması ilkesi geçerli olan davalarda uygulanamayacağı gerekçesiyle bozma ilamına direnilmiş olup Dairemizce yapılan incelemede Dairemizin anılan kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşıldığından, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca, davacının ücretinin miktarı konusunda taraf beyanları arasında ciddi farklılık bulunduğu, bu itibarla, bozma kararında değinildiği şekilde emsal ücret araştırması yapılması gerektiği, ayrıca davacıya ait imzasız bordrolardaki ücret miktarları ile bankaya yatırılan miktarın uyumlu olup olmadığının belirlenmesi açısından banka kayıtlarının yeniden istenilerek inceleme yapılması gerektiği belirtilerek Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilerek direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılan bozma sonrası yargılamada, davalı vekilinin bildirdiği meslek kuruluşlarına emsal ücret ile ilgili yazı yazılmış ve banka kayıtları talep edilmiş ise de; gelen yazı cevapları değerlendirilerek davacının saat ücreti ile çalıştığına dair mahkeme kanaatinde bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle bozma öncesi dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. .
Temyiz:
Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu"nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğinden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılan bozma sonrası yargılamada, davalı vekilinin 08/08/2017 tarihli dilekçesinde belirtmiş olduğu İstanbul Ticaret Odası, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası"na emsal ücret araştırması için yazı yazılmış ve davalı vekilince bildirilen Garanti Bankası hesap hareketlerinin gönderilmesi ilgili bankadan talep edilmiş olup, emsal ücret araştırmasına ilişkin yazı cevapları kapsama alınmış ise de, bankadan gelen yazı cevabında davacıya ait herhangi bir mevduat hesabına rastlanılmadığı belirtilmiştir. Her ne kadar Mahkemece emsal ücret yönünden, davalı vekilinin bildirdiği kurumlar dışında başkaca kurumlardan sorulmak suretiyle yerleşik içtihatlarda belirtildiği şekilde araştırma yapılmamış ise de, mahkemece dinlenen davacı tanıklarının anlatımı dosya kapsamına, işin ve davacının niteliğine uygun olduğundan davacının aylık 1300 $ ile çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplama denetime tabi tutulup sonucuna göre işçilik alacaklarının hesaplanması gerekirken bozma öncesi dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.