Davacı-birleşen dosyada davalı K.. K.. ile davalı-birleşen dosyada davacı H.. K.. aralarındaki itirazın iptali ve alacak davasına dair Ankara 25.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 31.10.2013 günlü ve 2012/413 E.-2013/520 K. sayılı hükmün Bozulması hakkında dairece verilen 17.06.2014 günlü ve 2014/4023 E.-2014/9743 K. sayılı ilama karşı davalı-birleşen dosyada davacı H.. K.. vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile kardeşi olan davalının birlikte satın aldıkları taşınmaz üzerinde ortak bina yaptıklarını, 26.03.2001 tarihli noter sözleşmesi ile daireleri paylaştıklarını ve ortak alanlar için harcanacak parayı da yarı yarıya ödemeyi kararlaştırdıklarını, müvekkilinin ortak alanlar için 17.416,24 TL harcama yaptığını, ancak davalının çekilen ihtara rağmen payına düşen bedeli ödemediğini, bu nedenle yine sözleşme ile kararlaştırılan günlük % 1 faizi birlikte alacağın tahsili için başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin, davacıdan daha fazla harcama yaptığını savunarak, davanın reddini istemiş, birleştirilen davasında ise; müvekkili tarafından yapılan harcamalarının yarısının davacı tarafından ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere 15.000 TL nin günlük %1 faizi ile tahsilini istemiş, 15.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 34.417,50 TL ye yükseltmiştir.
Mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne, 8.638,12 TL asıl alacak ve 4.154,63 TL faiz olmak üzere toplam 12.792,75 TL üzerinden takibin devamına, birleşen davanın ise reddine dair verilen 11.04.2007 tarihli hüküm, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.02.2008 günlü ve 2007/13909 E. 2008/2685 K. sayılı ilamı ile;
(.... Davacı ile davalı arasında noterde düzenlenen 26.3.2001 tarihli sözleşmenin 11.12 ve 13. maddeleri gereği ortak kullanım alanlarının yapımı, alınacak malzeme ve taşeronlara verilecek ücretlerin taraflarca ½ oranında karşılanacağı, malzeme ve taşeron seçiminde anlaşamadıkları taktirde birlikte hakem tayin ettikleri C. G. ’e başvuracakları ve onun tarafından verilen kararların kesin olacağı, ortak yerler harcaması için karşı tarafa 48 saat süreli ihtarname gönderilip yarısının karşılanmaması halinde ödemenin yapılıp ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın ödeme anından günlük %1 faiz ödenmesinin kararlaştırıldığı tartışmasızdır. Taraflar arasındaki bu sözleşme fesh edilmediğinden geçerlidir ve tarafları bağlar.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece davacı belgelerinin incelendiği, davalı tarafından sunulan faturaların değerlendirilmediği görülmektedir. Taraflar belgelendirdikleri harcamaları ortak yerlere yaptıklarını ileri sürmüş, ancak bunların nerelere yapıldığını ayrıntılı olarak göstermemiştir. Hal böyle olunca mahkemece yeniden keşif yapılarak ortak yerlere yapılan imalat bedelinin tespiti ile tarafların belge ve delilleri incelenmek sureti ile davacı ve davalının yaptıkları harcamaların miktarının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şeklide hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...)
Gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma ilamına uyan mahkemece; alınan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle asıl davanın kısmen kabulü ile itirazın 4.388,50 TL üzerinden iptaline, birleşen davanın ise kısmen kabulü ile 29.863 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek günlük % 1 faizi ile davalıdan tahsiline dair verilen 29.03.2011 tarihli hüküm; taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 03.07.2012 günlü ve 2011/15346 E. 2012/17213 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davalı–karşı davacı H.. K.."ın tüm, davacı-karşı davalı K.. K.."ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, H.. K.. tarafından dava dışı SSK"ya ödenen 16.762,56 TL. SSK priminin yarısından davacı-karşı davalı K.. K.."tan tahsili bildirilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme 26.03.2001 tarihli olup H.. K.. tarafından ödenen SSK primlerinin sözleşme tarihinden sonrasına ve dava konusu inşaata ait olması halinde yarısının K.. K.."tan tahsiline karar verilmesi mümkündür. Oysa ki, dosyada bu SSK primlerinin hangi dönemlere ait olduğuna dair delil bulunmamaktadır. Bu itibarla, öncelikle davalı H.. K.."tan bahse konu SSK primlerinin dava konusu inşaatın ortak alanları için yapılan imalatlar ile 26.03.2001 tarihinden öncesine mi sonrasına mı ait olduğuna ilişkin deliller alınarak bu hususun açıklığa kavuşturulması ve gerekirse bilirkişiden bu hususta rapor alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
3-Davalı-karşı davacı H.. K.. eldeki davasında, binanın proje bedeli ve fenni mesuliyet ücreti bedeli olan 14.632,00 TL.nin yarısının da davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiş bulunmaktadır. Hükme esas alınan son bilirkişi ek raporunda da bu harcama kalemi kabul edilerek yarısından davacı-karşı davalı K. K. ın sorumlu olduğu bildirilmiştir. Ne varki dosyanın incelenmesinde, fenni mesuliyet ücreti ve proje bedelinin davalı-karşı davacı H.. K.. tarafından dava dışı şirkete ödendiğine dair belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı-karşı davacı H.. K.."ın proje bedeli ve fenni mesuliyet ücretini ödediğinin ispat edildiği kabul edilemez. Davalı- karşı davacı bu bedeli ödediğini ispatlaması halinde yarı ücreti isteme hakkına sahiptir. Bu durumun aksinin kabulü davalı-karşı davacı H.. K.."ın sebepsiz zenginleşmesi sonucunu doğurur ki, bu durum ile kabul edilemez. Bu itibarla, mahkemece davalı H.. K.."tan bu harcama kalemine ait ödeme belgesi istenerek ve gerekirse bu hususta dava dışı şirketten ödemeye ilişkin kayıt ve belge getirtilerek, ödemenin davalı tarafça yapılıp yapılmadığı, yapıldığına ilişkin belge sunulması halinde ise bunun gerçek bir ödeme olup olmadığı incelenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek, yazılı şekilde karar verilmiş olması da bozma nedenidir...)
Gerekçesiyle bozulmuştur.
2. bozma ilamına uyan mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne, itirazın 4.388,50 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa ihtarın tebliğ tarihinden itibaren günlük %1 sözleşme faizi işletilmesine, birleşen davanın ise kısmen kabulüne, 29.863 TL"nin dava tarihinden itibaren işletilecek günlük % 1 sözleşme faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen 31.10.2013 tarihli hüküm; taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 17.06.2014 günlü ve 2014/4023 E. 2014/9743 K. sayılı ilamı ile;
(...Kural olarak ekonomik bakımdan zayıf, güçsüz kişilerin karşı tarafça önceden hazırlanan genel işlem şartına katılma yolu ile girdikleri sözleşme ilişkilerinde edimler arasında dengesizlik bulunduğu taktirde; sözleşmenin aynen ifası borçlunun ekonomik varlığını önemli ölçüde etkilemekte ise, hakim özel hukuk düzeninin çerçeve hükümleri yoluyla sözleşmeye müdahale edebilir. Nitekim, Anayasa; Borçlar Hukuku yönünden de temel üst normdur. Anayasa ile öngörülen ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması lüzumu, özel hukuk ilişkilerinde de gözetilmeli; hakim, TMK.nun 1. maddesinin kendisine tanıdığı kanun koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak; (özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyi niyet kurallarına uyulmasını emreden MK.2/1; ekonomik varlığın yitirilmesinin kişilik hakları ile ilgisi itibariyle, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK.nun 24 ve BK.nun 19/2 gibi genel kurallara dayanarak) sözleşmeye müdahale etmelidir.
Mahkemece; taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesinin son kısmında günlük % 1 temerrüd faizi denilmişse de; günlük % 1 sözleşme faizi fahiş olup olmadığı incelenerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...)
Gerekçesiyle bozulmuş, davalı- birleşen dosyada davacı vekili bozma ilamına karşı karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Bilindiği üzere; mahkemenin, Yargıtay"ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak (usule ilişkin kazanılmış hak) doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli müktesep hak meydana gelebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.
Buna göre, bir hususun bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi iki şekilde olabilir:
1) O husus açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş, fakat Yargıtay"ca reddedilmiştir.
2) Veya o hususta bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen, dosyanın Yargıtay dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün olduğu halde o cihet Yargıtay"ca bozma nedeni yapılmamıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yeniden yapılan incelemede; mahkemece verilen 11.04.2007 tarihli ilk kararın davacı tarafça, sözleşme ile kararlaştırılmış olan günlük % 1 faizin uygulanmamış olması nedeniyle temyiz edildiği ve Yargıtay" ca bu hususun bozma nedeni yapıldığı, yine mahkemece verilen 29.03.2011 tarihli ikinci kararın ise davacı tarafça, günlük % 1 faiz işletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu iddiasıyla temyiz edildiği ve Yargıtay"ca bu yöne ilişen temyiz itirazının reddedilerek bu husunun bozma kararı kapsamı dışında bırakıldığı, dolayısıyla sözleşme ile kararlaştırılmış olan günlük % 1 faiz yönünden taraflar yararına usuli müktesep hak oluştuğu anlaşılmaktadır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle, bozma kararındaki değerlendirmenin hataya dayandığı sonucuna varıldığından; davalı – birleşen dosyada davacı tarafın sair karar düzeltme taleplerinin reddine, usuli müktesep hakka ilişen karar düzetme talebinin ise HUMK. nun 440. maddesi gereğince kabulü ile Dairemizin 17.06.2014 günlü ve 2014/4023 E. 2014/9743 K .sayılı bozma kararının kaldırılarak mahkeme kararının ONANMASINA, 5.20 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 09.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi