BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE
MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; davacının davalı asıl işveren Erdemir T.A.Ş nezdinde hemşire olarak 26/10/2001- 01/06/2013 tarihleri arasında çalıştığını, 01/06/2013 tarihinde ise yaptığı iş ve çalışma şartları aynı kalmak üzere bu defa asıl işveren ... T.A.Ş "nin alt işvereni ...bünyesinde çalışmaya başladığını, davalı ...tarafından ise davacının iş akdinin; "...10/04/2016 tarihinde ihalenin sona ermesi nedeniyle bağlı bulunduğunuz işyerinin kapatılacağı ve bu nedenle 10/04/2016 tarihi itibariyle iş akdinizin sona ereceği hususunu tarafınıza bildiririz." şeklinde gösterilen gerekçe ile feshedildiğini,feshin geçerli nedene dayalı bulunmadığını zira davacının çalıştığı işyerinin kapatıldığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, her iki davalı nezdinde de sağlık personeli ve doktorların çalışmaya devam ettiklerini, bununla birlikte davalılar arasında akdedilen "Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin" muvazaalı bulunduğunu, 02/03/2013 tarihinde davalılar ... T.A.Ş ile ...arasında imzalanan protokolün 2. maddesinde; ... de çalışmakta iken kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretleri ile diğer her türlü işçilik alacağının kendisine ödenerek iş ilişkisi tümüyle tasfiye edilen işçilerden firmada çalışacak olanların haklarında herhangi bir kısıtlama yapılmayacağını, bu çalışanların ... bünyesinde çalışmakta iken aldıkları ücret ve sosyal haklarının aynen korunacağının düzenlenmiş olduğunu,buna karşın davacının ...r bünyesinde çalışmaktayken aldığı ücretin ve sosyal hakların hiçbirinden ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş "ye geçtikten sonra yararlandırılmadığını, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/9435 esas ve 2014/16214 karar sayılı 18/04/2014 tarihli ilamı uyarıca ... T.A.Ş ile ...arasında kurulan alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davacının asıl işverenin ... T.A.Ş olduğunu, davalıların eşit işlem yapma ilkesine aykırı hareket ettiğini beyanla; feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının asıl işvereni nezdinde işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili ; müvekkili bulunan davalı şirket tarafından 19.02.2013 tarih ve 9187 nolu olarak alınan Yönetim Kurulu Kararı ile şirket bünyesinde verilmekte olan işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin, haricen hizmet satın almak suretiyle sağlanmasına karar verildiğini, bu doğrultuda yapılan ihale sonucu 02/05/2013 tarihinde davalılar ... ile ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş firması arasında "Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesi" imzalandığını, bu tarihten itibaren sağlık hizmetlerinin diğer davalı firma tarafından sağlanacak olması nedeniyle, müvekkili şirketin diğer birimlerinde niteliklerine uygun pozisyonlarda değerlendirilme imkanı bulunan 8 işçi dışındaki tüm Sağlık Müdürlüğü çalışanlarının iş sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkili şirkette hemşire olarak görev yapan davacının da iş sözleşmesinin bu kapsamda "işin işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle" feshedildiğini, fesih sırasında davacının tüm yasal haklarının noksansız ödendiğini, iş sözleşmelerinin bu nedenle feshedilen işçilerden bir kısmının fesih işlemi gerçekleştikten sonra gerek iş tecrübesi ve şirket deneyimi gerekse istihdam ihtiyacı ve benzeri nedenlerle diğer davalı ... firması tarafından işe alındığını, müvekkili şirket ile diğer davalı ... firması arasında imzalanan Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesinin muvazaalı olmadığını, müvekkili şirket ile iş ilişkisi sona erdikten sonra diğer davalı firmada çalışmaya başlayan işçilerin hiç birinin haklarının kısıtlanmadığını, müvekkili şirket bu hususu titizlikle takip ettiğini, davacı dahil daha önce müvekkili şirkette çalışmış ve iş sözleşmesi feshedildikten sonra diğer davalı tarafından işe alınan işçilerin ücreti ve sosyal haklarında hiçbir kısıtlama olmadığını, demir çelik üretimi ile iştigal eden ve çok tehlikeli işler kapsamında faaliyet gösteren müvekkili şirketçe değişen mevzuatlar doğrultusunda artan işveren yükümlülüklerini ifa hususunda uzman bir Ortak Sağlık Güvenlik Biriminden sağlık hizmeti alınmasında muvazaalı bir durum bulunmadığını, ... 1. İş Mahkemesinin emsal gösterilen 2013/345 esas ve 2014/125 karar sayılı ilamının davacı yönünden bağlayıcı olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Turizm A.Ş vekili; davacının diğer davalı Erdemir şirketinde çalışmakta iken müvekkili şirket ile diğer davalı Erdemir şirketi arasında işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin sağlanması amacı ile akdedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi doğrultusunda işe alınarak istihdam edilmeye başlandığını, müvekkili şirket yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesi üzerine diğer davalı ... şirketinin yeniden bir ihale düzenlediğini ve ihale sonucunda başka bir firma ile anlaşma imzalandığını, müvekkili şirketin söz konusu işçileri başka bir işyerinde değerlendirme imkanı bulunmadığından bütün işçilerin iş sözleşmelerini feshetmek zorunda kaldığını, bu doğrultuda müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen fesih işleminin geçerli nedene dayandığını, ... Şubesi"nin kapatıldığını, ..."de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırma imkanlarının olmadığından feshin son çare olma ilkesine de uyularak davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, müvekkili şirketin diğer davalı Erdemir nezdinde herhangi bir hizmet ifası söz konusu olmadığından davacının müvekkili şirkete işe iadesinin fiilen mümkün olmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararının özeti:
İlk derece Mahkemesince, davalı taraflar arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu, devredilen işçilerin muvazaalı sözleşme gereğince en başından bu yana ..."in işçisi sayıldıkları gerekçesiyle; davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davalı ... Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş" deki işine iadesine,karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Davalılar arasında akdedilen Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Aynı maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
27.09.2008 tarihli ve 27010 (RG) sayılı Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre muvazaa, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder.
Yönetmeliğin 11. maddesine göre; (1) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. (2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. (3) Ancak asıl iş;
a) İşletmenin ve işin gereği,
b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.
Aynı Yönetmeliğin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasına göre; Muvazaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.
Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince her ne kadar davalı asıl işveren ... Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş ile diğer davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı bulunduğu, davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu"nun 6. maddesi kapsamında mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin, işverenin tehlike sınıfı ve çalışan sayısı da dikkate alınarak, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alma suretiyle yerine getirilebileceği düzenleme altına alınmıştır. Bu düzenlemeye göre, demir çelik üretimi ile iştigal ederek ve "çok tehlikeli işler sınıfında" faaliyet gösteren davalı ... Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş "nin kendi ana iştigal konusuna göre yardımcı iş niteliğinde olan iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini 3. şahıslardan haricen hizmet satın alma yoluna giderek karşılaması mümkün bulunup, hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunun iddia edilmesi yerinde değildir. Kaldı ki, işverenin buradaki maksadının işçinin haklarının kısıtlanması olmayıp, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu düzenlemeleri çerçevesinde sorumluluklarını gereğince yerine getirmek, yapılan iş itibariyle yüksek risk grubuna dahil işyerinde çalışan sayısının fazlalığı da gözetilerek, iş sağlığına yönelik hizmetin kalite ve niteliğini artırmak olduğu anlaşılmaktadır. Bu tespitler çerçevesinde Mahkemenin davalılar arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı bulunduğuna ilişkin tespiti hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
2-Davacının iş akdinin geçerli nedene dayalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda; davacının iş akdinin, davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş tarafından, diğer davalı ... TAŞ. ile akdedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesi üzerine ... Şubesi"nin kapatıldığı, bu sözleşme kapsamında çalıştırılan ve ..."de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırma imkanlarının olmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece fesih gerekçesinin geçerli nedene dayalı olup olmadığı araştırılmamış olup, özellikle feshin son çare olma ilkesi yönünden davalı firmanın, davacının hemşire olarak istihdam edildiği göz önüne alınılarak, başkaca devam eden işleri ve işyerleri bulunup bulunmadığının araştırılması için bozma kararı verilmesi gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ve İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.