....
Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece iptal tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;


-KARAR-

Dava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil olmaz ise tenkis isteklerine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ......, 26621 ada 2 sayılı parseldeki payını davalı ... Derneğine bağış suretiyle devrettiğini, devir tarihinde murisin temyiz kudretinin bulunmadığını, son 10 yılını da yatalak olarak geçiren murisin sağlığında hastalığı, yaşlılığı nedeniyle kendilerine karşı aksi davaranışlar sergilediğini ve taşınmazını bir kuruma bağışlayıp geride birşey bırakmayacağını defalarca belirttiğini ileri sürerek davalıya bağış suretiyle yapılan tasarrufun iptali ile taşınmazın payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı vekili, davacıların mirasbırakanı ..... 13.04.2000 tarihinde ............verdiği kendi imzasını taşıyan dilekçesinde 26621 ada 2 ve 26672 ada 1 parsel sayılı taşınmazlardaki paylarını intifa hakkının üzerinde kalması şartı ile bağışlamak istediğini belirttiğini, murisin temlikinin devir şartlarını eksiksiz taşıdığından iptal ve tescil talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, mirasbırakanın işlem tarihinde ehliyetsiz olduğu iddiasının kanıtlanamadığı gerekeçesiyle bağış işleminin ehliyetsizlik nedeni ile iptali talebinin reddine, dava konusu temlik ile davacıların saklı paylarının ihlal edildiği gerekçesiyle tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
./..


Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava dilekçesine ekli tapu senedinden dava konusu 26621 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 147/735 payı, 26672 ada 1 sayılı parselin 15/38367 payı mirasbırakan Ramazan adına kayıtlı iken intifa hakkını üzerinde tutarak anılan payları 01.05.2000 tarihinde davalı ....bağış suretiyle devrettiği, dava konusu 2 sayılı parsel için mahallinde keşfe gidilip uzman bilirkişiden rapor alındığı, 1 sayılı parsel bakımından aynı bilirkişiden dosya üzerinden belirleme yapıldığı, mirasbırakanın .... alınan 27.04.2000 tarihli raporunda hukuki işlem ehliyetini haiz olduğunun belirtildiği, davacılar vekilinin 07.11.2012 tarihli öninceleme duruşmasında anılan raporun gerçeğe uygun olmadığı ve davacıların murisinin hukuki ehliyetinin bulunmadığını ispata yarar eş değer delillerinin olmadığını, ancak mirasbırakanın ortopedik özürlü olması nedeni ile psikolojik sorunları bulunduğunu bilen tanıkları dinlenerek değerlendirme yapılmasını istedikleri, bu celse “davaya konu taşınmazın davalıya devri sırasında tam teşekküllü eğitim ve araştırma hastanesinden murisin hukuki işlem ehliyetine haiz olduğuna dair heyet raporu mevcut olduğundan davacı vekilinin yukarıdaki beyanı da gözönüne alınarak rapora karşı tanık dinlenmesine yer olmadığı, bu husustaki talebin reddine” karar verildiği, tarafların tanık deliline dayanmasına rağmen tanık isimlerini bildirmesi için süre verilmediği, mirasbırakanın 06.02.2012 tarihinde öldüğü ve geriye davacı çocukları Mevlüt, Güner ve Şennur ile davacı torunu Deniz"in kaldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
./..



Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece hükme yeterli araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, dava konusu devriler bakımından mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastı olup olmadığı yönünde 4721 sayılı TMK"nun 565. maddesinin 4. fıkrası gereği araştırma yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, tarafların bildireceği tanıklar da dinlenerek toplanan ve toplanacak delillerle birlikte mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastının araştırılması, dava konusu temlikin saklı payı zedeleme kastı ile yapıldığı saptanırsa mirasbırakan Ramazan"ın tüm aktif malvarlığının belirlenmesi, dava konusu temlike ilişkin resmi senedin dosya arasına alınması ve yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 17.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.