Taraflar arasındaki “boşanma, nafaka ile maddi ve manevi tazminat” davasında yapılan yargılama sonunda; Eskişehir 2. Aile Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine dair verilen 28.05.2009 gün ve 2008/888 E., 2009/440 K. sayılı kararın incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22.09.2010 gün ve 200913555 E., 2010/15131 K. sayılı ilamı ile;
“...1-Davalı-davacı koca vekili, 28.12.2009 tarihli dilekçesi ile, hükmün boşanmaya ilişkin bölümüne yönelik temyizinden feragat ettiğinden davalı-davacının bu yöne ilişkin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine,
2-Davacı-davalı kadının temyiz itirazları ile davalı-davacı kocanın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacı kocanın tüm, davacı-davalı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
b-Toplanan delillerden; 15.09.2008 tarihinde eşine eve dönmesi için ihtar çeken davalı-davacı koca, eşinden kaynaklanan önceki olayları affetmiş sayılır. Boşanmaya neden olan olaylarda, eşine şiddet uygulayıp hakaret eden davalı-davacı koca tamamen kusurludur.
Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK.md 4, BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
c-Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen davacı-davalı kadının ağır ya da eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır.  O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK. md.4, BK. md. 42,43,44,49)  dikkate alınarak davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.”
gerekçesiyle hükmün yukarıda 2. maddenin (b) ve (c) bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA; Bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin yukarıda 2. maddenin (a) bendinde gösterilen nedenlerle ONANMASINA, Davalı-davacı kocanın boşanmaya ilişkin temyizinin yukarıda 1. bentte gösterilen nedenle REDDİNE karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davacı-karşı davalı vekili

   HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava boşanma, nafaka, maddi ve manevi tazminat istemlerine, karşı dava ise boşanma ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı-karşı davalı vekili, davalı kocanın kıskançlığından kaynaklanan hakaretleri ve fiili şiddet uygulaması nedeniyle davacı kadının evden ayrılmak zorunda kaldığını beyanla tarafların boşanmalarına, yoksulluk nafakasına ve maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili, tarafların evliliğinde sorunlar olduğunu, kadının hasta ve ameliyatlı kocasına fiziksel şiddet uyguladığını, evlilik birliğinin gereklerini yerine getirmediğini, koca tarafından ihtar gönderilmiş ise de asılsız suçlamalar karşısında evlilik birliğinin devamına imkan kalmadığını belirterek tarafların boşanmaları ile darp edilmesi nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkemece, “evliliğin devamında toplumsal açıdan yarar kalmadığı, ihtar göndermekle davalı-karşı davacı koca önceki olayları affetmiş sayıldığından karşı davanın reddine karar verildiği, taraflar karşılıklı şiddet uygulamakla eşit derecede kusurlu olduklarından her iki tarafın tazminat taleplerinin reddine karar verildiği” gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, kadın yararına nafaka takdirine ancak karşı dava ile tarafların karşılıklı tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Her iki taraf vekilinin temyizi üzerine karar; Özel Dairece yukarıda bozma ilamının 2/b-c bentlerinde açıklanan gerekçelerle kısmen bozulmuş, yerel mahkemece önceki gerekçe tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davacı-karşı davalı kadın tarafından temyiz edilmektedir.
Öğreti ve uygulamada; evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle boşanma davasına konu olayların affını içerecek şekilde ihtarname çekilmesi af niteliğinde davranış olarak kabul edilmektedir.
Davanın tarafı boşanmaya neden olarak gösterilen olaylardan sonra ihtarname çekmiş ise ihtar isteği, isteği gönderen taraf yönünden önceki olayların affedildiğini, en azından hoşgörü ile karşılandığını gösterir. Dolayısıyla ihtardan önceki olaylara dayanılarak evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı öne sürülemez ve boşanma talebinde bulunulamaz.
Öte yandan ihtardan hemen sonra, ihtar çeken tarafından evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle ihtardan önceki nedenlere dayanılarak boşanma davası açılması dürüstlük kuralları ile de bağdaşmaz.
Belirtilmelidir ki, davanın tarafının çekmiş olduğu ihtar karşılıklı açılan boşanma davalarında sadece ihtar çeken tarafın açtığı dava yönünden değil, davalı konumunda bulunduğu boşanma davası ve boşanmanın fer’i niteliğindeki taleplere ilişkin davalar yönünden de ihtar öncesi olayların affedildiği veya hoşgörü ile karşılandığı anlamını taşıyacaktır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davalı-karşı davacı koca tarafından gönderilen ihtarın sadece kendisi tarafından açılan boşanma ve manevi tazminat istemli dava yönünden sonuç doğuracağı ancak davacı-karşı davalı kadın tarafından açılan davada, diğer bir ifade ile ihtar çeken tarafından açılmayan davalarda af etkisi yaratmasının mümkün olmadığı görüşü dile getirilmiş ise de bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.
Yukarıda belirtilen ilkelerin ve açıklamaların ışığında, ihtar çeken davalı-karşı davacı kocanın eşinden kaynaklanan önceki olayları affettiğinin kabulü ile boşanmaya neden olaylarda tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek, davacı-karşı davalı kadın yararına uygun görülecek miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile tarafların boşanmaya neden olan olaylarda eşit kusurlu olduğunun kabulü ve sonuçta da davacı-karşı davalı kadının tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş olması isabetsizdir.
Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 25.05.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

              KARŞI OY

Davacı kadın tarafından davalı koca aleyhine eldeki boşanma davası açılmıştır. Davalı koca da karşı davasında boşanma talebinde bulunmuş ayrıca manevi tazminat talep etmiştir.Mahkemece toplanan delillere göre taraflar boşanmaya neden olan olaylarda eşit kusurlu görüldüğünden kadının açtığı boşanma davasının kabulüne, ancak kadının maddi ve manevi tazminat talepleri ile kocanın açtığı boşanma davasının reddine karar verilmiş, karar her iki taraf vekilince temyiz edilmiştir.
Özel Daire bozma ilamında aynen;
(“...1-Davalı-davacı koca vekili, 28.12.2009 tarihli dilekçesi ile, hükmün boşanmaya ilişkin bölümüne yönelik temyizinden feragat ettiğinden davalı-davacının bu yöne ilişkin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine,
2-Davacı-davalı kadının temyiz itirazları ile davalı-davacı kocanın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacı kocanın tüm, davacı-davalı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
b-Toplanan delillerden; 15.09.2008 tarihinde eşine eve dönmesi için ihtar çeken davalı-davacı koca, eşinden kaynaklanan önceki olayları affetmiş sayılır. Boşanmaya neden olan olaylarda, eşine şiddet uygulayıp hakaret eden davalı-davacı koca tamamen kusurludur.
Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK.md 4, BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
c-Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen davacı-davalı kadının ağır ya da eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır.  O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK. md.4, BK. md. 42,43,44,49)  dikkate alınarak davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. maddenin (b) ve (c) bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA,
Bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin yukarıda 2. maddenin (a) bendinde gösterilen nedenlerle ONANMASINA,
Davalı-davacı kocanın boşanmaya ilişkin temyizinin yukarıda 1. bentte gösterilen nedenle REDDİNE.")
Hususları yer almaktadır.
Görüldüğü gibi Özel Dairenin boşanma davasının kabulü yönünde herhangi bir bozması yoktur. Özel Daire bozma ilamında davalı-karşı davacı kocanın boşanmaya ilişkin temyiz itirazlarının feragat nedeniyle reddi ile boşanma kararı ve kararın gerekçesi artık taraflar arasında kesin hüküm oluşturmuştur. Yani boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduğu kesinleşen mahkeme kararı ile saptanmıştır.
Boşanmaya neden olan olaylar yönünden tüm taleplerde (olayımızda maddi ve manevi tazminat talepleri) artık tarafların eşit kusurlu olduğu kabul edilerek sonuca varılacaktır. Kesin hükme rağmen yeniden boşanma dışındaki taleplerle ilgili kusur incelemesi yapılması kesin hüküm kuralına aykırıdır.
Hüküm fıkrası ile sıkı sıkıya bağlı olan gerekçenin de kesin hüküm teşkil edeceği yargısal uygulamada ve doktrinde sapma olmaksızın kabul edilmektedir. Özel Dairenin eskiden beri uygulaması bu yöndedir. Örneğin 2.Hukuk dairesi 11.2.1982 gün ve 8582/1186 sayılı kararında hakimi hükmü vermeye hukuken zorlayan gerekçenin kesin hüküm niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. (Y.K.D. 1982/6-784-786). Keza Özel Daire başka bir kararında yoksulluk nafakasının boşanmanın eki niteliğinde olduğunu, bu nedenle boşanma kararı ve onun gerekçesi ile sıkı sıkıya bağlı olduğunu, boşanmada kusur unsuru tespit edilmiş ise bu hususun kesin hüküm ve bunun sonucu olarak kesin delil oluşturacağını, hüküm fıkrası ile gerekçesi arasında zorunlu bir bağ varsa hükmün gerekçesinin de kesinlik kazanacağını, kesinlik kazanan bir hükmün sonuçlarının ancak yargılamanın iadesi yolu ile mümkün olduğunu, bunun dışında hükmün (dolayısı ile gerekçenin) sonuçlarını kaldırmanın mümkün olmadığını, boşanma davasıyla kesinleşen kusurluluk olayının yoksulluk nafakası için de kesin hüküm ve kesin delil oluşturacağını açıkça belirtmiştir. (Y.2.H.D. 10.2.1993 668/1096- E..Ş...-N...1994 130-131 B.. K....-Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001cilt-5 sayfa 5050-5053)
Somut olaya gelince; Özel Daire kararında da belirtildiği gibi boşanma kesinleşmiş olup bunun sonucu tarafların boşanmaya neden olan olaylarda eşit kusurlu olduğu hususu da boşanma ile birlikte kesinleşmiştir. Bundan sonra davalı-karşı davacı kocanın kusur durumu tazminat davası ile ilgili olarak araştırılamaz ve tartışılamaz.Bu kesin duruma rağmen Özel dairenin kesinleşen hükmün aksine olayda davacı-karşı davalı kocanın tam kusurlu olduğunu belirtmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle çekmiş olduğu ihtar değerlendirilerek davalı-karşı davacı kocanın kusur durumu yönünden bir inceleme yapılması sonuca etkili değildir.  Çünkü Özel Dairenin dahi kesinleşen kusur durumunu değiştirmesi mümkün değildir. Yapılacak iş kesinleşmiş olan tarafların eşit kusuru esas alınarak buna göre tazminat talepleri konusunda karar vermek olmalıdır. Boşanma davasında talep edilen tazminatın temy edilmesi, temyiz edilmeyen veya temyiz edilip de bozma kapsamı dışında kalan hükmün, gerekçesi ile  birlikte kesinleşmesine ve bunun sonucu taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşturmasına engel değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının değişik gerekçe ile onanması  gerektiği düşüncesi ile Hukuk Genel Kurulunun bozma yönünde verilen kararına katılamıyorum.