MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, vasiyetnamenin iptali olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ... ve ..."nın, ... ada ... sayılı parseli ... Noterliğinin 02.08.1999 Tarih ve 2850 yevmiye sayılı veasiyetnamesi ile davalı oğulları ..."ye bağışladıklarını, ayrıca bu taşınmazın satış suretiyle de davalıya devredildiğini, devrin mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek muvazaa sebebiyle tapu kaydının ve vasiyetnamenin iptali ile muris ... adına tescile, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, mirasbırakanın mal kaçırma kastı olmadığını, satışın bedeli karşılığında yapıldığını, murisin bakımı ile ilgilendiğini ve sağlığında paylaştırma kastı ile davacılara da taşınmaz verdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil ve vaiyetnamenin iptali taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/76 E – 2008/289 K sayılı kararı ile açılan 02.08.1999 tarihli vasiyename ile mirasbırakanlar ... ve ..."nın ... ada ... sayılı parselde (ifraz sonrası ... ada ... parsel) bulunan 2 katlı ev ve evin de içinde bulunduğu 300 m2"lik arsasını davalıya vasiyet ettikleri, mirasbarıkan Hanife"nin ... ada ... parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 payını 19.07.2006 tarihinde davalı ..."ye satış suretiyle devrettiği, taşınmazdaki kalan ½ payın halen mirasbırakan ... adına kayıtlı olduğu, mirasbırakan ..."nin 05.01.2008 tarihinde öldüğü geriye ilk eşinden olan davacı çocukları ...a ve ... ile ..."dan olan davacı oğlu ..., davalı oğlu ... ve dava dışı çocukları ... ve ..."nin kaldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre; davada, tapu iptal ve tescil isteği yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayanıldığı, terekeye iade isteği ile eldeki davanın açıldığı, terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarihli l982/3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, mirasçı olarak dava dışı ... ve ...’nin de olduğu sabittir.
Öte yandan, mirasbırakan ... tarafından satış suretiyle davalı mirasçılarına temlik edilen ... ada ..., ... ada ... ve ..., ... ada ... ve ..., ... ada ..., ... ada ..., ... ada ... parsel sayılı taşınmazların da dava edildiği, ancak anılan taşınmazlarla ilgili davanın önce eldeki dava ile birleştirip sonrasında 21.01.2015 tarihli celsede tefrik edilip ayrı bir esasa kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca, mirasbırakan Hanife"nin ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve davaya katılmayan mirasçılarının bulunduğu gözetilerek, davaya katılmayan ortakların olurunun alınması ya da miras şirketine TMK"nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi ve mirasbırakanın iradesinin açıklığa kavuşturulması bakımından eldeki davanın 21.01.2015 tarihli celsede tefrik kararı verilen dosya ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu 166.maddesi gereğince birleştirilerek görülmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.