MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava, sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, 160.631,10 TL maddi ve 39.500,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı sigortalının davalı ..."in işçisi olarak diğer davalı ..."a ait bina ...ında 3. kat kalıp işinde betona çivi çakarken, kırılan çivi parçasının gözüne isabet etmesi suretiyle iş kazası geçirdiği
ve % 44 sürekli iş göremezliğe uğradığı, ... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından olayın iş kazası olduğunun tespit edildiği,03.06.2012 tarihli kusur raporunda davalı ..."in % 70, davacı işçinin % 30 oranında kusurlu olduklarının, davalı ..."un kusurunun bulunmadığının, 29.02.2012 tarihli kusur raporunda davalı ..."un % 70, davacı işçinin % 30 oranında kusurlu olduklarının, davalı ..."in kusurunun bulunmadığının, 03.06.2012 tarihli kusur raporunda davalı ..."in % 70, davacı işçinin % 30 oranında kusurlu olduklarının, davalı ..."un kusurunun bulunmadığının belirtildiği, bilirkişi hesap raporunda asgari ücretin 3.98 katı üzerinden yapılan hesaplama sonucu davacının 160.631,10 TL karşılanmamış zararı bulunduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
4857 sayılı Kanun"un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu"nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Gerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesi gerekse 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Somut olayda, hükme dayanak alınan bilirkişi kusur raporlarında çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı Kanun"un 77. maddesine uygun şekilde işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konuyu yukarıda açıklandığı biçimde yeniden inceletmek, kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilerek verilen raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirerek, çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
2-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya hak sahiplerinin maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise sigortalının imzası bulunan iş yeri kayıtlarından saptanacağı, iş yeri kayıtlarının bulunmaması veya gerçek durumu yansıtmadığının anlaşılması halinde ise işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, imzalı ücret bordrolarının bulunmadığı, Mahkemece İnş. ... ve ... Dernekleri ... Şubesi, ... Sıvacı, boyacı ve ... Esnaf Odası, ... Sendikası, ... ... Sanatkarları Esnaf Odasından emsal ücret araştırması yapıldığı, davacın tanığının günlük 70,00 TL yevmiye ile çalıştığını beyan ettiği, hesap raporunda emsal ücret araştırması sonucu müzekkere cevapları ile tanık beyanı birlikte değerlendirilerek günlük 70,00 TL ücret ile asgari ücretin 3.98 katı üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; davacı sigortalının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle ... İl Müdürlüğü"nden ve ..."ten olay tarihinde alabileceği emsal günlük net ücretleri sormak, buradan gelen neticeler ile diğer delilleri bir bütün halinde değerlendirilerek hakkaniyete ve hayatın olağan akışına uygun olacak şekilde ücretin tespit edilerek, davacı işçinin maddi zararlarını taraflar yararına oluşan kazanılmış haklara da riayet edilerek yeniden hesaplatmak ve çıkacak sonuca göre talep aşılmadan bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine
09.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.