MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : TCK.nun 81/1, 35/2, 29, 62/1 maddeleri uyarınca 6 sene 10 ay 15 gün hapis cezası

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ..."ın mağdur ..."a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, haksız tahrik ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelen dosyaya göre bozma ilamına uyularak verilen hükümde düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin suç vasfına, gönüllü vazgeçmeye, teşdiden ceza tayinine katılan vekilinin takdiri indirime, ceza miktarına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3 maddelerinin tatbikine" şeklinde, değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, 23/03/2016 gününde Üyeler ... ve ..."ın sanık hakkında TCK.nun 36. maddesi yollamasıyla kasten
yaralama hükümlerinin tatbiki gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel Mahkemece sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, TCK"nun 81, 35, 29, 62 maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece verilen hükmün temyizi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından hükmün onanmasına karar verilmiştir. Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda TCK"nun 36. maddesinin gözetilerek eylemin yaralama suçu olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında bir uyuşmazlık bulunmaktadır.
Olay günü, katılanın öncelikle ... isimli kişi ile kavga ettiği, daha sonra olay yerine gelen sanığın, tabanca ile bir el ateş ederek katılanı çene ve sırt kısmından yaraladığı konusu tartışmasızdır. Bu şekilde gerçekleşen bir eylemde TCK"nun 36. maddesinin koşulları bulunmuyorsa eylemin öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmesi de normaldir.
Sanığın eyleminden sonraki hareketlerinin TCK"nun 36. maddesindeki koşulları taşıyıp taşımadığı tartışılmalıdır.
Olayın başlangıcında katılanla kavga eden ... ilk ifadesinde, sanığı kastederek “ ... buna acil ambulans yetiştir jandarmaya bilgi ver” dediği kayıtlıdır. Sanığın bu beyanı üzerine ..."in, sanığın kardeşi ..."u aradığı ve acilen ambulans ile jandarmayı aramasını istediği, ..."unda tekrar ..."i arayarak jandarma ve ambulansın yolda olduğunu söylediği anlaşılmaktadır.
Sanığın yeğeni ..."ın ifadelerinde de, sanığın ..."e seslenerek ..."u arada ambulans göndersin dediği kayıtlıdır. Tanık ..."in beyanı da, sanık ..., ..."ten ambulansı aramasını istedi şeklindedir.
Sanık savunmalarında, kardeşim ..."u aradım bir ambulans göndermesini istedim, eğer çocuk gerçekten vurulduysa ölmesin dedim şeklinde söylemlerde bulunmuştur.
Sanığın savunması ve yukarıda yazılı beyanlar gözetildiğinde, sanığın ambulansın ve jandarmanın aranmasını istediği, dosya kapsamındaki deliller gözetildiğinde de bir el ateş ettiği ve eylemine kendiliğinden son verdiği anlaşılmaktadır.
TCK"nun 36. maddesinde gönüllü vazgeçme başlığı altında, “Fail suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” şeklinde bir düzenleme vardır.
Suçun işleniş şekli itibariyle öldürmeye teşebbüs niteliğinde değerlendirilmesi gereken olaylarda, Dairemiz 36. maddedeki düzenlemeyi göz önünde tutarak, mağdurun bizzat sanık tarafından hastaneye götürüldüğü veya ambulansın çağrılması ile mağdurun hastaneye ulaştırılarak hayata döndürüldüğü halleri, yaralama olarak kabul etmektedir. Kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse şeklindeki düzenlemede benzer kararların gerekçesinde öne çıkmaktadır. Ancak TCK"nun 36. maddesinde bu unsurlardan başka unsurlara da yer verildiğini görmekteyiz. TCK"nun 36. maddesinde “fail suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya” denilmek suretiyle gönüllü vazgeçmeden de bahsedilmiş, gönüllü vazgeçme TCK"nun 36. maddesinin uygulamasında bir unsur olarak kabul edilmiştir.
Olayımıza baktığımızda, sanığın ambulans çağrılmasını istemesi üzerine, ambulans çağrıldığı halde, daha ambulans gelmeden katılanın kardeşi tarafından araçla hastaneye götürüldüğü sabittir. Sanığın çabalarıyla gelen ambulans katılanı hastaneye götürse idi bu madde uygulanacak ve eylem yaralama olarak kabul edilecekti. Ambulans beklenmeden sırf başka biri katılanı hastaneye götürdü diye sanığı TCK"nun 36. maddesinden yararlandırmamak hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Kaldı ki TCK"nun 36. maddesindeki “fail suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer” tabirine uygun davranan sanığın, bu maddedeki lehine olan düzenlemeden yararlandırılması gerekir. Fail hiçbir engel neden olmadığı halde eylemine kendiliğinden son vererek gönüllü vazgeçmiştir. Fail ancak tamam olan kısımdan yaralama suçundan dolayı cezalandırılmalıdır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, yerel Mahkemenin TCK"nun 81/1, 35, 29, 62. maddelerinden sanığın cezalandırılması doğrultusunda verdiği kararın onanmasına dair çoğunluk görüşüne, eylemin yaralama suçunu oluşturduğu görüşünde olduğumuz ve yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerektiğini düşündüğümüzden muhalifiz.