MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Asıl ve Birleşen Mahkemenin 2010/348 E. ve 2011/166 E.sayılı dava dosyaları bakımından


TÜRK MİLLETİ ADINA


Asıl ve birleşen davalar bakımından; Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılardan ... vekilince duruşmalı, davacılardan ...ve davalılardan ... Ltd. Şti. ile... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti. vekillerince de duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/02/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılardan ... vekili Avukat ... ile davalılardan ... Ltd.Şti.vekili Av....ve... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti.vekili Avukat Kemal Demirci geldiler. Diğer davacı ile davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
KARAR

1- A) Her ne kadar maddi tazminatın hesabında dairemizce kabul edilmeyen TRH 2010 tablosu esas alınmak suretiyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutularak karar verilmiş ise de bu hususa ilişkin açık temyiz olmaması, davacıların fazlaya ilişkin talep hakkının bulunup bulunmadığının ileride taraflar arasında açılması mümkün davada tartışılma imkanı bulunmasına göre bu hususun bozma sebebi olarak kabul edilemeyeceği de gözetilerek;
B) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, uyulan bozma ilamı ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar ve temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı ... vekili ile davalılardan ... ile ... vekillerinin tüm, Davacı ... vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava, 02/08/2010 tarihinde gerçekleşen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının anne ve babasının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Davalı ... aleyhine açılan davaların reddine, asıl davada davacı baba ... lehine 16.286,99 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle Davalı ... ve davalı ...’dan tahsiline, maddi tazminat yönünden davacının fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına, Birleşen (2010/348) esas sayılı dosyada davacı baba lehine aynı miktarda maddi ve manevi tazminatın faiziyle iş bu dosya davalısı ...’nden tahsilde tekerrür olmamak ve diğer davalılar da müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydıyla tahsiline, bu davalı yönünden de davacının maddi tazminat yönünden fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına, Birleşen (2011/166) esas sayılı dosyada ise davacı anne ... lehine 17.850,11 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle Davalı ..., ...’nden ve davalı ...’dan tahsiline, maddi tazminat yönünden davacının fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Davalı ...’nin Karayolları Genel Müdürlüğünden üstlendiği, yol yapım işi için ihtiyaç duyduğu araçları personelleri ile beraber davalı .... Şti ve dava harici ... Şirketlerinden temin ettiği olay tarihinde gidiş geliş istikametli Yenişehir – Bilecik yolunda davalı ... Şirketi çalışanı ...’ın, diğer davalı ... Şirketinden kiralanan ve bu şirket adına kayıtlı olduğu anlaşılan 77 V 18771 seri nolu iş makinesini kullandığı sırada ileri geri yaparak yol üzerindeki çakılları yol kenarına ittiği sırada yoldan geçmekte olan bir aracın hızlı gelmesi nedeniyle alt işveren ... şirketi çalışanı sigortalı... ...’ın bayrak sallayarak yavaşlamasını ikaz ettiği; ancak aracın yavaşlamadığı, ...’nin araçtan kaçmak için iş makinesinin bulunduğu tarafa doğru kaçtığı, bu sırada geri geri hareket halindeki iş makinesinin kazalıyı tekeri altına alarak ölümüne neden olduğu, iş kazasının bu şekilde gerçekleştiği, olayın SGK tarafından da iş kazası olarak kabul edildiği, hükme esas alınan kusur raporuna göre müteveffa işçinin Alt İşvereni dava harici ... Şirketinin %10, Asıl İşveren... İnşat Ltd. Şti’nin %40 , Davalı iş makinesi Şoförü ... %30 , Müteveffa işçinin ise %20 oranında kusurlu kabul edilirken, ... ile ... şirketlerine kusur verilmediği, davalı ... şirketinin sorumluluk sebebi açıkça belirtilmemekle beraber; iş makinesinin kayden maliki ve araç işleteni olarak kusursuz sorumlu tutulmasında hatalı bir yön bulunmadığı, öte yandan Karayolları Genel Müdürlüğünün hükmedilen tazminatlardan sorumlu tutulmaması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.
4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Bu açıklamalardan hareketle somut olayda, davalı ... Müdürlüğünün kendi asıl işlerinden olan yol yapım işini ihale ile bir şirkete vermesi onu asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtarmaz. Bu durumda kendine ait işi bir başkasına yaptıran kişi ya da kurum alt işverenin (taşeronun) ve bu alt işverenin istihdamlarının kusurlarından onun ile birlikte müteselsilen sorumlu olur.
O halde mahkemece yapılacak iş davacı baba lehine hükmedilen maddi ve manevi tazminatlardan asıl işveren olarak davalı ... Müdürlüğünü de sorumlu tutmaktan ibarettir.
3- Taraflar arasında davacı baba lehine hükmedilen maddi tazminat miktarı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere gerek mülga 818 sayılı B.K."nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesi hükmüne göre Hakim, ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de; hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)
Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı baba lehine takdir edilen 10.000,00 TL manevi tazminatın az olduğu açıktır.
O halde mahkemece, sadece davacı baba lehine adalete uygun miktarda bir manevi tazminata hüküm kurulması, gerekirken yazılı şekilde manevi tazminata hükmedilmesi de hatalı olmuştur.
4- Taraflar arasında hükümde belirtilen yargılama gideri ve vekalet ücreti noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
492 Sayılı Harçlar Kanunun 28/1-a maddesine göre karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir.
6100 sayılı HMK’nun 323/1-a maddesi gereğince karar ve ilam harcı yargılama giderleri içerisinde sayılmış olup, 326/1.maddesi gereğince kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 10.maddesinin 2.fıkrasına göre, manevi tazminat yönünden davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez, aynı maddenin 4. fıkrasında manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yargılama gideri hesabında davacı tarafından yatırılan harcın hesaba dahil edilmeden hükmedilen karar ve ilam harcından mahsubuyla aleyhine karar verilen davalılardan tahsili, vekalet ücreti yönünden ise maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden ayrı ayrı vekalet ücretleri takdir edilerek, reddolan manevi tazminatın üzerinden takdir edilecek vekalet ücretinde ise, kabul edilen kısımı geçmeyecek şekilde davalılar lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken, bu açıklamalara aykırı şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacılardan ... yararına takdir edilen 2.540,00TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacılardan ...’a iadesine, aşağıda yazılı temyiz harçlarının temyiz edenlerden davacı ... Çevik, davalı ....Şti.ile... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti"ne yükletilmesine, 18/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.