MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalı ......A.Ş. Hakkındaki dava atiye bırakmış olduğundan bu davalı hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ve davalı ... Özan vekilil tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.09.2018 ...... günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... ile diğer temyiz eden davacı vekili Avukat ..., davalı ......A.Ş. vekili Avukat ...... Karaca geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..."in tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ......"nın ölümünden kısa süre önce .............. A.Ş. ... Şubesinde bulunan ...... nolu hesabından aynı şubedeki ...... nolu davalı hesabına 20.05.2004 tarihli talimatla virmanlanan 1.800 LOT AEFES ve 5.000 LOT VESTEL hisse senedi ve 289,54 TL, bunun da virman tarihindeki TL karşılığının 57.658,60 TL olduğunu ve ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/166 sayılı tereke dosyasında virman talimatındaki imzanın murise ait olmadığının belirlendiğini, diğer davalı banka da bu durumdan sorumlu olacağından bu bedelin müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilinin gerektiğini, ............Şubesinde murisin maaşının yattığı ...... numaralı vadesiz TL hesabındaki paraların da yine murisin hastanede olduğu 04.09.2004 ile 18.09.2004 tarihleri arasında davalıda bulunan murisin bankamatik kartı ile

ATM"den çekilerek, bir kısımının da internet üzerinden davalının ......... Şubesinde bulunan ......-...... numaralı hesabına aktarıldığını, bunlar dışında murisin hastalığı nedeni ile raporlu olduğu günler karşılığı S.S.K tarafından murise ödenmesi gereken geçici iş görmezlik ödeneği de murisin hasta ve ayağa kalkabilecek durumda olmaması nedeni ile babası olduğu için güvenerek vermiş olduğu ...... 4. Noterliğinin 14/06/2004 tarihli ve ...... yevmiye numaralı vekaletnamesi gereğince davalı tarafından tahsil edildiğini, bu miktarın 7.990 -TL olduğunu ve kendilerine iade edilmediğini, aktarılan toplam paraların miktarının 97.281,50-TL olduğunu ileri sürerek bu miktarın 57.658.544,564 TL sinin işlem tarihi olan 21/05/2004 tarihinden itibaren reeskont faizleri ile birlikte her iki davalıdan müşterek ve müteselsilen alınmasını, 39.623,00-TL lik kısmının davalı ..."dan işlem tarihinden itibaren reeskant faizleri ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemişler, 11.10.2012 tarihli dilekçe ile davayı tenkis olarak ıslah etmişler, aşamada davalı ......A.Ş. hakkındaki davayı atiye terk etmişlerdir.
Davalı ..., murise ait ...... Yatırım hesabındaki paranın aslında kendisine ait olduğunu ve oğlu ......"nın kendisine iade ettiğini, virman talimatındaki imzanın da ona ait olduğunu, ......ndaki parayı da oğlunun yapılan masraflar karşılığı hesabına aktardığını, ......"den çekilen paranın davacıların murisinin bir kısım borçlarının ödenmesi için kullanıldığını, ......... tarafından ödenen geçici iş görmezlik bedellerini oğlu ......"ya iade ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ......A.Ş. Vekili, davacıların murisi ile imzalanan çerçeve sözleşmede müşterinin yazılı talimat yerine sözlü veya telefonla ile de talimat verebileceğinin belirtildiğini, 20.05.2004 tarihinde ...... eski çalışanları olan ...... Akgün"ün ...... Özcan ile telefonda görüştüğünü, bu konuşma da ...... Özcan"ın virman talimatı verdiğini, müşterinin talebine karşılık müvekkilleri olan şirketin eski çalışanı ...... Akgün"ün müşterinin ağır hasta olması nedeni ile virman talimatına kendi imzasını atmasını, telefon ile işleme teyit vermesini boylelikle işlemin yapılabileceğini ilettiğini, sorumlulukları bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.
Mahkemece, ağır bir hastalık süreci yaşayan ve başkaca bir mal varlığı bulunmayan davacılar mirasbırakanının eş ve çocuğundan miras haklarını kaçırmak amacında olmadığı, taraflar arasındaki baba oğul ilişkisi nedeni ile karşılıklı inanç ve güvene dayalı olarak davalıya yatırım hesabındaki para transferinin yapıldığı, ancak paraların tamamının davalıya ait olduğunun kabulü için yeterli delil mevcut olmadığı ve müşterek yatırım amaçlı değerlendirilen ortak tasarruf niteliğinde olduğu, davalıya yapılan banka yatırım hesabı havaleleri dışında banka kartı ile çekilen paraların, devam eden tedavi süreci içinde yapılması zorunlu tedavi ve diğer ihtiyaçlar için kullanıldığı gerekçesiyle yatırım hesabından devredilen 57.658,60-TL ve davalıya ...... hesabından havale edilen 28.107,68-TL"nin toplamının yarısı olan 42.883,61-TL üzerinden davanın kısmen kabulüne ve davalı ......A.Ş hakkındaki dava atiye bırakmış olduğundan bu davalı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1968 doğumlu mirasbırakan ......"nın 19.09.2004 tarihinde öldüğü ve geriye davacı eşi ...... ile davacı oğlu ......... kaldığı, davavalı ...... mirasbırakanın babası olduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davacılar vekilinin dava dilekçesinde, ............ Değerler A.Ş."nin ... Şubesindeki mirasbırakan hesabından davalının hesabına virmanlanan hisse senetlerinin virman tarihindeki karşılığı olan 57.658,60 TL, mirasbırakanın ............Şubesindeki vadesiz hesabından aktarılan ve ATM"den çekilen toplam 28.108 TL, murisin hastalığı döneminde S.S.K. tarafından kendisine ödenmesi gereken, ancak vekaletname gereğince davalıya ödenen 7.990 TL olmak üzere toplamda 97.281,50 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istediği, ancak 11.10.2012 tarihli dilekçesi ile mirasbırakanın işlemleri saklı payı zedeleme kastı ile yaptığını belirterek alacak davasını tenkis davası olarak ıslah ettiği ve bu dilekçenin tam ıslah niteliğinde olduğu anlaşılmakla davanın açıldığı 04.02.2005 tarihi itibariyle hakdüşürücü sürenin geçmediği açıktır.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, davacı tarafın davasını tenkis davası olarak ıslah etmiş olmasına rağmen bu hususta yeterli araştırma yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilker doğrultusunda yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucunda hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik soruşturma ile hüküm tesisi doğru değildir.
Kabule göre de; murisin hastalığı döneminde S.S.K. tarafından kendisine ödenmesi gereken 7.990 TL geçici iş görmezlik bedeli ve davacının 07.06.2013 tarihinde yatırdığı 2.000 TL teminat bedeli hakkında bir hüküm kurulmamış olması da isabetsizdir.
Davacı vekili ve davalı ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince temyiz eden taraflar vekilleri için 1.630.00."ar-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.