MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVALILAR : 1- İZENERJİ İNSAN KAYNAKLARI TEMİZLİK BAKIM VE ORGANİZASYON ENERJİ YAYIN REKLAM TURİZM SAN. VE TİC. A.Ş. ADINA VEKİLİ
AVUKAT ...
2- ... ADINA VEKLİ AVUKAT ...
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının şoför olarak kayden davalı İzenerji A.Ş. bünyesinde çalışmasına rağmen, emir ve talimatları İzmir Büyükşehir Belediyesinden aldığını, özlük hakları ve disiplin işlemleri yönünden de Belediyeye bağlı olduğunu, buna rağmen davacının Belediye kadrosunda olup da aynı işi yapan diğer işçilerden daha düşük ücret aldığını, davalı İzenerji A.Ş.’nin işçisi olması sebebiyle farklı bir sendikaya üye olmak ve Genel İş Sendikası ile işvereni arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmak zorunda kaldığını, İzmir Büyükşehir Belediyesi işçilerinin ise Belediye İş sendikasıyla Belediye arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, bunun sonucunda ücret ve diğer haklarının eksik olarak ödendiğini ileri sürerek diğer talep hakkını saklı tutarak davalılar arasındaki hukuki ilişkinin işçi temini ilişkisi olduğunun tespiti ile davacının davalılardan İzmir Büyükşehir Belediyesi işçisi olduğunun tespitine dair karar verilmesini talep etmiş, 30/04/2014 tarihli dilekçesi ile; davanın muvazaa ve ayrımcılığın tespiti ile belirsiz alacak (eda) davası olarak devamını talep ederek ücret farkı ile birlikte bir kısım fark alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Belediyesi vekili, davacının 4734 sayılı Kanununa göre yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında belediye nezdinde ihaleleri kazanan yüklenici şirket işçisi olarak çalıştığını, 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi ve 4857 sayılı Kanunun 2.maddesi hükümlerine göre Belediyenin hizmet alımı yolu ile personel çalıştırılmasının mümkün olduğunu, davalı ... İzenerji A.Ş’nin ortaklarından olmakla birlikte, söz konusu şirketin Belediyeden ayrı tüzel kişiliği, kadrosu, işleyişi ve hukuksal bağımsızlığı olduğunu, Belediye ile arasındaki ilişkinin muvazaalı olmayıp geçerli bir hizmet alım sözleşmesine dayandığını, ayrıca davacının Belediye İş Sendikasına üye olmadan veya dayanışma aidatı ödemeden Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İzenerji A.Ş. vekili, diğer davalı ... Belediyesinin 2010, 2011 ve 2012 yıllarında açtığı hizmet alım ihalelerini kazanarak davalı ... ile hizmet alım sözleşmesi aktedildiğini, davacının da hizmet alım sözleşmelerine göre 2011 yılından itibaren Genel İş sendikası üyesi olarak çalıştığını, müvekkili ile diğer davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olmasının söz konusu olmadığını, davacının çalıştığı işyerinde toplu iş sözleşmesi uygulaması bulunduğunu, böylece muvazaayı ortaya koyacak şekilde işçinin haklarının kısıtlanması veya yasal yükümlülüklerden kaçınmak gibi bir amaç güdülmediğinin anlaşılacağını, davalı ... ile müvekkili şirket arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu ileir sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ve bunun işçilik alacaklarına etkisi ile davacının davalı Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı noktasındadır.
Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer otuz gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunlu iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği"nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzenerji A.Ş. arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında, davalı ... Belediyesi’ne ait işyerinde 01.01.2011 tarihinde kamyon şoförü olarak işe başladığı, dava tarihi itibariyle halen çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır. Davacının talebi, 01.01.2011 tarihi ile dava tarihi olan 25.12.2013 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun ve davacının baştan itibaren davalı asıl işverenin işçisi olduğunun tespiti ile bir kısım fark alacaklarının hüküm altına alınmasına yöneliktir. Dosyada mevcut hizmet alım sözleşmesinin 5. maddesinde, davalılar arasında bağıtlanan hizmet alım sözleşmesinin konusunun “Binek araç, kamyonet, minibüs ve kamyon kullanabilecek ehliyetlere sahip personel çalıştırılmasına dayalı şoför hizmeti alımı işi" olduğu vurgulanmıştır.
İzmir Büyükşehir Belediyesinin tabi olduğu 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde; "Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.. "düzenlemesine yer verilmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre, davalı Belediyenin de, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın, şoför ihtiyacını karşılamak üzere anılan hizmet alım sözleşmesini yaptığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, aynı konu ile ilgili olarak açılan davalarda ilk derece mahkemesinin, “Belediyenin ihale konusu iş bakımından sadece denetim ile sınırlı bir fonksiyon ifa etmeyip alt işverene verildiği ileri sürülen işin tüm sevk ve idaresini uhdesinde tuttuğu, davalılar arasındaki ilişkinin bir hizmetin satın alınmasından ziyade, davalı Belediyenin üstlenmiş olduğu kamu hizmetleri ile ilgili daimi işçi sayısına ilişkin olarak getirilen kadro sınırlamalarını aşmak için -zaruret sonucu- kurulmuş işçi temini niteliğinde olduğu, açıklanan nedenlerle taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu” yönündeki kararı, Dairemizin emsal 2017/4247 esas sayılı kararı ile onanmıştır. Dairemizin 2017/4249 esas sayılı dosyasında aynı nitelikte karar verilmiş olup, anılan dosyalarda, aynı dönemde imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan ve davacı ile aynı işi yapan işçilerle ilgili olarak muvazaa tespiti yapılmıştır. Eldeki davada da, davacının aynı hizmet alım sözleşmesi kapsamında kamyon şoförü olarak çalıştığı göz önüne alınarak, davalı asıl işveren ve alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olarak kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir.
Bununla birlikte davacı her ne kadar, İzmir Büyükşehir Belediyesi ile Belediye İş Sendikası arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek fark alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiş ise de, dosyada mübrez sendika kayıt fişine göre davacının 15.01.2011 tarihinde Genel İş Sendikasına üye olduğu, ancak Belediye İş Sendikasına üye olduğuna veya sendika aidatı, dayanışma aidatı ödemeleri yaptığına ilişkin bilgi veya belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davacının muvazaa nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu m.2/f.7 hükmü gereği baştan itibaren İzmir Büyükşehir Belediyesinin işçisi sayılması davacının zorunlu olarak başkaca bir işleme gerek kalmaksızın davalı Belediyenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmasına imkan vermemektedir. Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 2822 sayılı mülga Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununa göre, "Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi sendikasının muvafakati aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir". Şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında davacının yararlandırılmayı talep ettiği İzmir Büyükşehir Belediyesi ile ile Belediye İş Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması mümkün değildir.
Bu bakımdan, mahkemece davacının fark alacak talebinin reddine karar verilmesi isabetli ise de, davacının sadece fark alacakların tahsilini talep etmediği, aynı zamanda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan itibaren asıl işveren işçisi olduğunun tespitini talep ettiğinin göz önüne alınmaması hatalı olmuştur. Mahkemece talep doğrultusunda, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan itibaren asıl işveren işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın tümüyle reddine karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.









F.K.